Sentencia CIVIL Nº 718/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1411/2016 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120090170288
Recurso de apelación 1411/2016 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 927/2015
Parte recurrente/Solicitante: Urbano
Procurador/a: Anna Camps Herreros
Abogado/a: Patricia Capdevila Coromina
Parte recurrida: Gracia
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: Javier Sánchez Pérez
SENTENCIA Nº 718/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 27 de junio de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº 1411/16 seguidos ante
el Juzgado de 1ª Instancia nº14 de Barcelona por demanda de D. Urbano representado por la procuradora
Sra. Camps Herreros asistido por la abogada Sra. Capdevila Coromina contra DÑA. Gracia representada
por la procuradora Sra. Ribas Rulo asistida por el letrado Sr. Sánchez Pérez con intervención el Ministerio
Fiscal, y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 25/4/2016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona recayó Sentencia el día 25/4/2016 cuya parte dispositiva establece lo siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Da Anna Camps Herreros, en nombre y representación de D. Urbano , contra Da Gracia , representada en autos por la Procuradora Da Mónica Ribas, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 23 de diciembre de 2009 (autos no 344/2009- Secc.5a de este Juzgado). No se efectúa especial pronunciamiento en costas.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la interpelada en el traslado conferido al efecto formulando a su vez impugnación.

Ambas partes comparecieron en tiempo y forma ante la Audiencia provincial.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. Mediante auto de 1 de marzo de 2018 se acordó como diligencia final la audiencia de los dos hijos menores de los litigantes y practicadas se dio traslado a los litigantes.

El día 6/6/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el SR. Urbano disconforme con la sentencia dictada por el juzgado n14 de Barcelona en fecha 25/4/2016 ; en concreto discrepa de los pronunciamientos relativos al sistema de guarda de los hijos Eusebio y Íñigo que peticiona compartida y subsidiariamente solicita un incremento de las estancias con los hijos a los lunes alternos, una reducción en la cuantía de la contribución mensual que debe abonar y limitación del uso del domicilio a un año; asimismo reitera la petición de que sea la usuaria del domicilio quien abone los gastos de IBI.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando la plena confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sistema de guarda de los menores y régimen de estancias.

Solicita el padre que se acuerde una custodia compartida de los menores por parte de ambos progenitores. La Sala comparte la fundamentación de la sentencia recurrida que se da por reproducida.

La cuestión planteada por el Sr. Urbano relativa a la petición de guarda compartida y reiterada en la alzada, habrá de resolverse atendiendo al interés superior de los hijos menores ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

De una revisión de la prueba practicada en primera instancia como en esta alzada se aprecia que el momento del divorcio hubo conformidad en la atribución de la guarda de los hijos a la madre Sra. Gracia , que los hijos mantienen una relación frecuente y continuada con ambos progenitores ya que el régimen de estancias paterno filial es muy amplio lo que ha permitido una excelente vinculación con ambos.

Asimismo el artículo 233-11 del CCC contempla como uno de los criterios a tener en cuenta a la hora de determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda de la opinión expresada por los hijos, ponderado junto con todas las demás circunstancias concurrentes; el artículo 211-6.2 de dicho texto legal prescribe que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso si ha cumplido 12 años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial y en el mismo sentido se pronuncia el art. 770.4º de la LEC .

De las manifestaciones vertidas por los hijos Íñigo de 16 años y Eusebio de 14 años en las audiencias practicadas en la alzada se desprende que son unos chicos estudiosos y responsables con un nivel madurativo que permite considerar su opinión, que gozan de una excelente vinculación con ambos progenitores hacia los que sienten un gran respeto y afecto pero no desean efectuar ningún cambio en cuanto al sistema de guarda ni de estancias, ni tan siquiera aumentar las estancias de los lunes alternos pues se sienten muy felices como están.

La Sala considera que no procede un cambio en el sistema de estancias con los progenitores como solicita el padre en el recurso al no apreciarse beneficios para los menores, por lo que debe desestimarse el recurso en cuanto al cambio en el sistema de guarda como en lo relativo a la petición subsidiaria de incremento de las estancias los lunes alternos.



TERCERO.- Cuantía de la pensión mensual de alimentos a favor de los hijos .

Solicita el apelante subsidiariamente que se rebaje la cuantía de la pensión mensual fijada en 350€/ mes/ hijo a 210 €/mes/ hijo. Justificó dicha petición en una reducción en su capacidad económica alegando que en el divorcio trabajaba para Privat Bank percibiendo unos 70.000€ brutos mas 18.000€ de variable y ahora trabaja para Sabadell con condiciones económicas inferiores, salario fijo de 55.000€ brutos mas bonus de 15.000€ anuales; alega que la Sra Gracia ha mejorado su situación económica y de percibir 20.000€ ha pasado a 28.925€. La sentencia fundamenta la desestimación de la modificación en este punto indicando que de los datos de la declaración de IRPF del ejercicio 2008 del Sr. Urbano se advierten unos ingresos de 71.623,22 € brutos anuales (doc. número 8 de la demanda), mientras que sus ingresos brutos anuales para el ejercicio 2014 (averiguación patrimonial a través del Punto Neutro Judicial) son de 72.650,93 € brutos anuales, esto es, incluso ligeramente superiores y tiene en cuenta que la pensión acordada en la sentencia de 23/12/ 2009, lleva más de seis años sin haberse actualizado.

La parte apelada se ha opuesto a la rebaja interesada alegando que no se ha producido una alteración sustancial de circunstancias pues el Sr. Urbano en el momento de formular la modificación percibía ingresos de casi 4.500€/mes lo que le permite hacer frente de forma sobrada a la pensión de 350€/hijo/mes, que los gastos de los hijos con la edad han aumentado y no se ha actualizado la pensión.

El CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat .

indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias del TSJCat, entre otras la 24/2009 de 25 de junio.

De la prueba practicada se desprende que efectivamente las condiciones laborales económicas del SR.

Urbano experimentaron una modificación a la baja con el cambio de empresa bancaria tal como ya manifestó en el procedimiento de divorcio al pasar de Privat Bank a Banco de Madrid y reducirse sus percepciones un 50% (fundamentos de derecho 4º y 5º de la sentencia de 23/12/2009 ). Actualmente presta servicios para Banco de Sabadell con las percepciones que constan acreditadas en autos, documental obrante a los folios 91 a 98 y 554 a 573, que arrojan una cantidad de 72.650,93 € brutos anuales ( resultado de la consulta a la Agencia Tributaria al folio 436), percepciones suficientemente holgadas que le permiten sufragar la cuantía de la pensión fijada para los hijos en 350 euros mensuales que por otro lado no ha actualizado conforme al IPC.

En cuanto a los ingresos de la madre, consta que son claramente inferiores a los del padre, aproximadamente 2.400 euros al mes. Hay que tener en cuenta además que los gastos de los hijos se incrementan con la edad, con los gastos propios de los adolescentes en productos de tecnología (ej. el móvil, ordenador, cuota internet..), y con el avance en los estudios y así de los documental a los folios 258 y 259 se desprende que solo por recibos del colegio el gasto anual por hijo es de 4.240 euros y se incrementará los cursos de bachillerato que no es concertado y que tiene una cuota mensual por alumno solo por educación sin incluir comedor de 438,49 euros x 10 mensualidades mas una aportación de 15 euros x10 mensualidades. (documento al folio 260). No teniendo la modificación de la situación económica del progenitor un carácter relevante y sustancial tal como exige el art 775 LEC y teniendo en cuenta las necesidades de los hijos procede confirmar la sentencia de primera instancia y desestimar el recurso en este punto.



CUARTO.- Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda. En el presente caso no se aprecian razones para limitar el uso de la vivienda siendo los hijos menores de edad y no haberse acordado la guarda compartida. Por ello y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233-20 , 2 CCCat habiéndose atribuido a la madre el uso del domicilio por razón de la guarda el uso debe mantenerse hasta la mayoría de edad del mas pequeño de los hijos.



QUINTO.- Abono de los gastos de IBI El apelante alega incongruencia omisiva de la sentencia en relación a su petición de que el IBI de la vivienda familiar lo abone la usuaria con efectos retroactivos desde la entrada en vigor de la redacción del artículo 233-23 del Codigo civil de Cataluña .

Efectivamente incurre la sentencia en una omisión de pronunciamiento respecto a la que el apelante solicitó fuera complementada sin éxito pues el juzgado en auto de 22 de junio de 2016 denegó el complemento o aclaración.

Fundamenta su petición de modificación que reitera en la alzada únicamente en la entrada en la entrada en vigor del Código civil de Cataluña y en concreto del artículo 233-23 , 2 CCCat , que dispone que ' los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso', y por ello entiende que debe ser la Sra. Gracia quien afronte en exclusiva dichos gastos.

Debemos indicar que 1º) La disposición transitoria tercera del CCCat . dispone en su apartado 2º que los efectos de los procesos matrimoniales decretados al amparo de la legislación anterior se mantienen, con la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de su adopción. Únicamente en el apartado 3º prevé una salvedad a la necesidad de constatar la existencia de circunstancias sobrevenidas en determinadas materias: guarda o régimen de relación de los hijos, la sustitución de la prestación compensatoria por la entrega de un capital en bienes o en dinero, y la sustitución de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una prestación dineraria.

Respecto a estas materias dispone que no obstante lo establecido en el apartado 2º se puede acordar la revisión de las medidas a petición de parte.( STSJ Cataluña 3 de febrero de 2014 ) El caso que nos ocupa - asunción del pago de los gastos de la vivienda- no está comprendido entre las materias indicadas por lo que de acuerdo con el apartado 2º la Sala entiende que exige la alegación y acreditación de un cambio de circunstancias; en este sentido STSJ de Cataluña de 31/5/2016 .

Si bien hemos valorado que no se ha producido un cambio de circunstancias relevante en la situación económica del progenitor paterno que justifique la reducción de la pensión de alimentos de los hijos comunes debido también a que estos han aumentado con la edad sus gastos y no se había procedido a la actualización de la pensión, sin embargo si consideramos que existe una leve disminución de ingresos en el apelante y que la usuaria de la vivienda, Sra. Gracia , con los ingresos que percibe puede afrontar el pago del IBI, lo que nos lleva a estimar en este punto de acuerdo con el art. 233-23 del CCCat el recurso formulado y acordar que la Sra. Gracia abone en su integridad los gastos de IBI de la vivienda familiar mientras dure la atribución del uso.

Dicha petición tendrá efectos desde la fecha de esta sentencia, momento en que se constata el cambio de circunstancias y sin que pueda considerarse que pueda considerarse que haya existido una situación abusiva por parte de la Sra. Gracia hasta el momento actual.



SEXTO .- Costas y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación, aun en forma parcial implica la no imposición de costas de acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Urbano contra la Sentencia de fecha 25/4/2016 dictada por Juzgado de 1ª Instancia nº14 de los de Barcelona en los autos nº 927/15 y en consecuencia: 1ºConfirmamos dicha resolución excepto en lo relativo al pago del IBI , y acordamos modificar la sentencia de fecha 23/12/ 2009, autos de divorcio nº344/2009 en el sentido de que los gastos de la vivienda familiar serán a cargo de la usuaria desde la fecha de esta sentencia.

2ºNo se realiza imposición de costas.

3ºProcede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados: