Sentencia CIVIL Nº 718/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1650/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0005251
Recurso de Apelación 1650/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Filiación 658/2016
APELANTE: Dña. Mónica
PROCURADORA: Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
APELADO: D. Luis Pedro
PROCURADORA: Dña. MARÍA EUGENIA PATO SANZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 14 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de filiación seguidos bajo el nº 658/2016 ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Mónica , representada por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba.
De la otra, como apelado, don Luis Pedro , representado por la Procuradora doña María Eugenia Pato
Sanz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de Mónica y como representante del menor Arcadio sobre reclamación de filiación no matrimonial, debo declarar y declaro que el menor es hijo no matrimonial de Luis Pedro , con efectos retroactivos a la fecha del nacimiento del mismo el NUM000 de 2016, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

-Así mismo se acuerda la rectificación del Asiento Registral en cuanto a los apellidos deL MENOR, que pasaran a ser Cecilio .

-Así mismo inscribase esta resolución en el Registro Civil.

-Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre y queda suspendida la patria potestad del padre con el menor.

- No se acuerda régimen de visitas a favor del padre.

- Procede fijar a cargo del demandado y en concepto de alimentos la cantidad de 175 euros mensuales a favor del menor, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre del menor, con las actualizaciones del IPC u Organismo que le sustituya.

Cada parte pagara las suyas y las comunes por mitad.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales dejando el original en el libro correspondiente'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Mónica , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Luis Pedro y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Mónica , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de mayo de 2017, que estimando la demanda presentada contra don Luis Pedro , declara que el menor es hijo del demandado don Luis Pedro , con efectos retroactivos a la fecha del nacimiento , se acuerda la rectificación del asiento registral, y las siguientes medidas: la guarda y custodia del menor a la madre, y queda suspendida la patria potestad del padre con el menor, no se acuerda régimen de visitas del menor con su padre, fija una pensión de alimentos de 175 € mensuales a cargo del demandado que deberán abonarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe con las actualizaciones del IPC u Organismo que lo sustituya, en cuanto a las costas del proceso cada parte pagara las suya y las comunes por mitad.

Contra la citada resolución se alza la recurrente alegando como motivos del recurso: vulneración del art.

93 CC en relación con el art. 158 CC y 215.2 LEC. Solicita que con estimación del presente recurso, se revoque parcialmente la sentencia dictada en el sentido de acordar el pago del 50% de los gastos extraordinarios del menor que se definan como necesarios e imprescindibles.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso por considerar que no se ha producido ninguna vulneración en la sentencia y que de acceder a lo solicitado la sentencia sería incongruente, solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso y condene en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Gastos extraordinarios.

La sentencia apelada, lo hace solo por no constar en las medidas derivadas de la filiación reconocida respecto del hijo menor de edad, ninguna referencia a los gastos extraordinarios. Hay que tener en cuenta las circunstancias que concurren en el presente procedimiento: en la demanda solo se solicitaban unos alimentos provisionales de 400€ mensuales, sin referencia ninguna a los gastos extraordinarios; en el acto de la vista las partes llegaron a un acuerdo, en las medidas en relación con el hijo menor Arcadio nacido el NUM000 de 2016, la guarda y custodia del menor a la madre, y queda suspendida la patria potestad del padre con el menor, no se acuerda régimen de visitas del menor con su padre, fija una pensión de alimentos de 175 € mensuales a cargo del demandado que deberán abonarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe con las actualizaciones del IPC u Organismo que lo sustituya; este acuerdo fue informado favorablemente por el Ministerio Fiscal; ninguna de las partes interesó ni se acordó nada sobre los gastos extraordinarios; dictada la sentencia que recoge el acuerdo, solicitada por la parte hoy recurrente que se completara la sentencia con un pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios la contraparte se opone en un momento posterior al acuerdo, e insiste en que en ningún momento ofreció ni llegó a un acuerdo que incluyera el 50% de los gastos extraordinarios. y se dicta auto el 31-5-2017, declarando no ha lugar a cumplimentar la sentencia. La propia parte recurrente, manifiesta no haber recibido instrucciones de su representada.

El art. 93 CC establece que se ha de fijar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, y que esto nos remite al artículo 142 del mismo código al establecer lo que se entiende por alimentos :' todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable' Cuando se fija la pensión de alimentos en un hijo menor, siempre se fija la cantidad regular que mensualmente debe de abonar el progenitor no custodio, para los alimentos del menor; y es pauta generalizada fijar también como atender a los gastos extraordinarios, porque constituye una realidad en la vida de los hijos tener que atender a necesidades imprevisibles y necesarias en ocasiones. Examinando la jurisprudencia es excepcional que no se fijen gastos extraordinarios, sin perjuicio de cómo se articulen.

En el presente supuesto familiar, las partes, conocedoras de su situación y circunstancias económicas han fijado los alimentos en 175 € mensuales, concretando la forma de pago de la misma y su actualización, y es, y sin ninguna referencia a los gastos extraordinarios.

Esta Sala no comparte que no se deban establecer, porque pueden surgir situaciones especiales y graves, que requieran una aportación especial y excepcional de ambos progenitores. Ni tampoco que constituya una incongruencia resolverlo, (como se dice en la oposición al recurso), y ello simplemente porque debe entenderse que los gastos que extraordinarios forman parte de la contribución del progenitor no custodio a los alimentos.

Es por ello que después de haber oído a las partes, la petición de la parte recurrente de que se incluyan como gastos extraordinarios necesarios e imprescindibles, y que en ello incluye los derivados de la salud, médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, (incluidos dentista, lentilla, gafas, sillas de rueda...etc), o las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas o los libros obligatorios del curso.

La oposición del representante del padre, en especial por la medida acordada de la patria potestad, que se ha declarado en suspensión para el padre, lo que significa un ejercicio de la madre de la patria potestad, y su temor de que estas necesidades se acuerden unilateralmente por la madre, se considera que se deben de fijar, sin la amplitud solicitada que incluso incluye gastos que no son considerados extraordinarios por la jurisprudencia, por formar parte de una pensión alimenticia, y el padre solo deberá de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de carácter medico sanitario estrictamente necesarios para el desarrollo y la salud del menor, que no estén cubiertos por la seguridad social, o mutualidad o entidad que los cubra, previo acuerdo de las partes o resolución judicial. En absoluto, se pueden incluir los libros, ni en este supuesto familiar, las clase extraordinarias o demás gastos escolares o extraescolares, como excursiones o campamentos...etc., al ser la madre quien tiene la custodia y el ejercicio de la patria potestad y no se ha acordado un régimen de visitas, por todo ello difícil va a ser que el padre pueda conocer e intervenir en la vida cotidiana del menor y sus actividades; en consecuencia procede la estimación en parte del recurso.



TERCERO.- Costas Estimándose parcialmente el recurso presentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas causadas en el presente recurso.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de doña Mónica , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de reclamación de filiación paterna no matrimonial, seguidos con el nº 658/162, frente a don Luis Pedro , que debemos revocar y revocamos, con estimación parcial del recurso debemos acordar y acordamos que el padre deberá de abonar el 50% de los gastos extraordinarios médicos y sanitarios, que no estén cubiertos por la seguridad social, o mutualidad o entidad que los cubra, previo acuerdo expreso de las partes o resolución judicial.

No procede la imposición de la condena en costas de la presente alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1650 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe