Sentencia CIVIL Nº 718/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 751/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 751/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECINUEVE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 540/2016.
S E N T E N C I A Nº 718/18
En la ciudad de Málaga a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 540/2016,
procedente del juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, interpuesto por Puertas THT S.L.,
demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña Inmaculada
Trevilla Vives, defendida por el letrado don José Carlos Díaz Ordóñez. Es parte recurrida Banco Español
de Crédito S.A. (hoy Banco Santander S.A.), demandado en la instancia que comparece en esta alzada
representado por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, defendido por el letrado don Carlos Gustavo Martín
Manzano.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga dictó sentencia el 13 de junio de 2017 , en el procedimiento ordinario 540/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la excepción de caducidad de la acción, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Inmaculada Trevilla Vives, en nombre y representación de la entidad mercantil Puertas THT, S.L., asistido por el Letrado D. J. Carlos Díaz Ordóñez , contra la entidad Banco Español de Crédito, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballinilla Ros y asistido por el Letrado D. Carlos Gustavo martín Manzano, debo declarar y declaro caducada la acción ejercitada. Con imposición de costas a la parte actora ' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo turnándose de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de noviembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por Puertas THT S.L. frente a Banco Español de Crédito S.A. (hoy Banco Santander S.A.), sobre nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés, y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, por caducidad de la acción, pronunciamiento con el que discrepa la demandante mediante el recurso que se somete a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1) infracción del art. 1.261 en relación con el art.

1.310, ambos LEC ., 2) ausencia de valoración de la prueba documental y testifical y 3) infracción del art. 218 LEC por incongruencia omisiva respecto de la petición de indemnización por daños y perjuicios.

La entidad demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- Puertas THT S.L. formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Banco Español de Crédito S.A., alegando en síntesis que el 23 de septiembre de 2003 concertó un primer préstamo hipotecario con la demandada, y dos años después, el 15 de noviembre de 2005 un contrato de permuta financiera.

Posteriormente, el 22 de marzo de 2007 suscribió un segundo préstamo y el día siguiente, 23 de marzo de 2007, otro contrato de permuta de intereses que absorbió al primero, limitándose el representante legal a firmar ambos contratos sin recibir información alguna por parte de la demandada sobre sus características y riesgos ni someterle a un test de idoneidad sobre el perfil inversor de la empresa para calibrar sus conocimientos financieros a los efectos del consentimiento informado, generando la creencia de que se trataba de un seguro para proteger de las fluctuaciones del euribor, lo que le ha irrogado perjuicios económicos por importe de 921.643,31 euros, por lo que solicita el dictado de sentencia por la que, con carácter principal, se declare la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés suscritos el 15 de noviembre de 2005 y 23 de marzo de 2007 , condenando a Banco Español de Crédito S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a anular los cargos y abonos realizados desde el inicio de los contratos, o subsidiariamente, declare la obligación de Banco Español de Crédito S.A. de indemnizar los daños y perjuicios causados por dolo incidental e incumplimiento de sus obligaciones en la suma de 921.643,31 euros por las liquidaciones soportadas, más intereses legales, y en ambos casos con imposición de costas a la demandada.

II.- Banco Español de Crédito S.A. se opuso a la demanda, alegando que los dos contratos de permuta financiera están cancelados, por lo que la demandante carece de acción al haber caducado por el transcurso del plazo de cuatro años establecido en el art. 1.301 CC , produciéndose la consumación del contrato desde la notificación de la primera liquidación negativa. Añadía que dichos contratos se suscribieron tras largas negociaciones, siendo la demandante una empresa con un volumen de facturación muy elevado, con amplia plantilla y habituada a operaciones e inversiones profesionales, siendo de aplicación la doctrina de los actos propios, ya que conocía los riesgos d los productos contratados, aceptando las liquidaciones que se fueron produciendo, positivas y negativas, sin objeción alguna, pero para el hipotético supuesto de estimación de la demanda, la entidad demandante tendría que devolver los importes de las liquidaciones positivas.

III.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia desestimando la misma, destacando los pronunciamientos siguientes.

a) Niega a la demandante la condición de consumidor.

' En primer lugar, el actor no tiene la condición de consumidor, pues conforme al relato de los hechos probados se trata de una empresa mercantil, con un volúmen de negocio de aproximadamente 35 millones de Euros en la fecha de contratación de los productos y con importantes recursos propios. Con independencia de la formación de su representante legal, lo cierto es que no era un cliente minorista, sino al contrario así lo reconoció en juicio, realiza con grandes multinacionales contrato de cierta complejidad (pólizas de comercio exterior, confirming..etc), por lo que no puede sustentarse la acción de nulidad en una infracción de la normativa tuitiva de los derechos de consumidores, de nulidad radical, puesto que no goza la parte actora de la condición de consumidor ' .

b) Estima la caducidad de la acción ejercitada.

'(...) en cuanto al primero de los productos, la primera liquidación negativa en una cantidad nada despreciable, 304,005,93 Euros se produce en Octubre de 2.005 . Es claro que el actor conoce ya la dinamica del producto, pues empieza a cobrar liquidaciones positivas de alrededor de 13.000 Euros y de repente una negativa de tal importante cuantum, donde por primera vez pudo advertir un error en su consentimiento por la naturaleza del contrato. Sin embargo no se formula ninguna reclamación a la entidad Bancaria y sigue el contrato, esta vez con liquidaciones positivas, hasta Febrero de 2.007. En Marzo de 2.007 se sustituye o encadena con el segundo contrato de las mismas características, y dados los nuevos pactos, se produce liquidaciones neutras pero se produce también importantes liquidaciones negativas: La primera liquidación negativa de la dinámica del segundo contrato se produce al poco tiempo de suscribirlo, por importe de 12.325,09 Euros. Si ya conocía el funcionamiento de la posibilidad de liquidaciones negativas con el primero de los contratos, nada más firmarse el segundo se produce la primera liquidación negativa, sin que tampoco conste protesta alguna o reclamación a la parte demandada. Después se produce una liquidación positiva de 54,713 Euros en Marzo de 2.008. Tras liquidaciones neutras, en Marzo de 2.009 se produce una importante liquidación negativa por importe de 231,262,99 Euros y otra en Marzo de 2.011, por importe de 238,557,91 Euros.. Tampoco consta entonces la denuncia de falta de consentimiento que se prolonga hasta su cancelación en abril de 2.011. Transcurre hasta la interposición de la demanda mas de los cuatro años desde la cancelación y con respecto a las primeras liquidaciones negativas del primer contrato transcurren diez años sin que se ejercite acción y respecto al segundo nueve años, siendo que desde la cancelación en 2.011 ha dejado la parte actora transcurrir el plazo que establece el precepto arriba indicado desde que tuvo conocimiento de las consecuencias del contrato, pues el primero tenía la misma operativa que el segundo, con operaciones positivas y negativas, de manera que en todo este tiempo la pare actora ha conocido los riesgos de la operación (y sus ventajas también pues se cobraban liquidaciones positivos) y producidas las primeras no se instó la acción de nulidad sino que se celebreró una segunda operación de permuta financiera, con modificación de condiciones precisamente en las liquidaciones, y por tanto teniendo condocimiento desde dicha fecha de las liquidaciones negativas por un lado y desde la fecha de la cancelación por otro, de la operativa del contrato, por lo que la acción para instar la nulidad del mismo por error en el consentimiento debido a deficiente información está fuera del plazo de cuatro años establecidos en el artículo 1301 del Código Civil por lo que procede estimar la excepción de caducidad formulada por la parte demandada, sin entrar a resolver el fondo del asunto y en consecuencia desestimar la demanda formulada ' (sic).



TERCERO .- La resolución del recurso obliga al análisis por separado de cada uno de los motivos.

1.- Infracción del art. 1.261 en relación con el art. 1.310, ambos LEC ., alegando la recurrente que la juzgadora de instancia confunde la acción ejercitada, que contrariamente a lo razonado en la sentencia lo es de nulidad radical y de pleno derecho, ya que no firmó el contrato de permuta financiera de fecha 23 de marzo de 2007, careciendo de uno de sus elementos esenciales, el consentimiento ( art. 1.261 CC ), lo que excluye la aplicación del art. 1.310 CC , pero en cualquier caso dicho contrato tenía vigencia hasta el 30 de marzo de 2012, fecha en que se produciría su consumación, sin que pueda iniciar el cómputo del plazo desde la notificación de la primera liquidación negativa.

El motivo debe ser desestimado.

La acción ejercitada con carácter principal es la de nulidad por error vicio del consentimiento, que lo es de anulabilidad, y basta para llegar a dicha conclusión el relato de hechos de la demanda y su fundamentación jurídica. No obstante lo anterior, para eludir los efectos desfavorables de la caducidad apreciada por la juzgadora de instancia en aplicación del art. 1.301 CC , la recurrente pretende modificar la acción transformándola en nulidad radical o absoluta por ausencia de consentimiento respecto del último contrato de permuta financiera, lo que no es de recibo, pues como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (sentencia de 8 de octubre de 2012 , en la que cita las anteriores de 3 de noviembre de 2009 , 27 de octubre de 2010 y 17 de febrero de 2011 ), 'en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ('lite pendente, nihil innovetur')'.

La segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan alegarse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas, pues en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC ), pues la Ley de Enjuiciamiento Civil configura un recurso de apelación 'limitado' a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del Tribunal de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir hechos o argumentos nuevos, sobre los que no pudo suscitarse debate en primer grado.

No infringe la sentencia dictada en la instancia los arts. 1.261 y 1.310 CC , por la sencilla razón de que no analiza, por no haber sido alegada, la nulidad radical o absoluta del contrato de permuta financiera por falta de consentimiento, argumentación que por otra parte va en contra de la doctrina de los actos propios, que como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1997 , recogiendo la orientación de la anterior sentencia de 7 de febrero de 1995 , significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, y es que mal puede alegar la recurrente ausencia de consentimiento respecto del contrato de permuta financiera de 23 de marzo de 2007 cuando este sustituyó al anterior de fecha 15 de noviembre de 2005 y vino funcionando con liquidaciones positivas y negativas hasta su cancelación anticipada; pero es que, además, resulta contradictorio instar la nulidad radical del contrato por ausencia de consentimiento y, subsidiariamente, solicitar la condena de la demandada por dolo incidental, que presupone consentimiento, aunque erróneo, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2003 , el dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad.

Centrando la controversia en el error como vicio invalidante del consentimiento, ciertamente, como alega de forma tangencial la recurrente, no se produce la confirmación del contrato por la recepción del liquidaciones negativas, remitiéndonos a la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, expuesta entre otras muchas en la sentencia de 23 de noviembre de 2016 , en los términos siguientes: ' En relación con la posible confirmación de contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento, existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por las sentencias de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio .

Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 , a ' efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swap debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato ', justificando dicha apreciación la sentencia de 19 de febrero de 2018 en los términos siguientes: ' En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (...).

'En los contratos de swap (...) no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

Siendo hecho acreditado que al primer swap sucedió el concertado el 23 de marzo de 2007, éste se canceló anticipadamente en el mes de abril de 2011, con la consecuente liquidación de sus consecuencias económicas (consumación), que marca el comienzo del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1.301 CC , y puesto que la demanda se presentó para reparto en el mes de marzo de 2016, la acción de nulidad, insistimos, por error vicio del consentimiento, estaba caducada, sin que pueda atribuirse efectos interruptivos a la reclamación formulada frente a la demandada el 11 de marzo de 2014, pues sabido es que la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es susceptible de interrupción, lo que implica confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

2.- Infracción del art. 218 LEC por incongruencia omisiva respecto de la petición de indemnización por daños y perjuicios.

El motivo -tercero del recurso que se seguidamente se analiza -alterando el orden expositivo, por razones sistemáticas-, denuncia el silencio guardado por la sentencia (incongruencia omisiva) respecto de la petición subsidiaria, la condena de la demandada al pago de 921.643,31 euros por los daños y perjuicios ocasionados por dolo incidental y por incumplimiento de sus obligaciones, cantidad que corresponde al total de las liquidaciones negativas practicadas.

El motivo se desestima.

La sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero recuerda su doctrina reiterada sobre la incongruencia, recogida entre otras muchas en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 , que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), o si se dejan sin respuesta y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de abril de 2004 y de 22 de septiembre de 2005 , recuerda que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, en la medida en que resuelven todas las cuestiones planteadas, salvo en los casos en que la desestimación se funde en una excepción no alegada ni apreciable de oficio o se haya alterado la causa de pedir.

La juzgadora de instancia se ha detenido en la desestimación del pedimento principal por considerar caducada la acción de anulabilidad, sin analizar la pretensión subsidiaria de indemnización por daños y perjuicios por dolo incidental e incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones asumidas en virtud de los contratos de permuta financiera, pronunciamiento que no implica incongruencia omisiva, ya que caducada la acción de nulidad resulta innecesario indagar sobre el posible incumplimiento de los deberes de información, que iría ligado al error vicio en la medida en que esa falta de información afecta a la percepción y entendimiento de los concretos riesgos asociados con la contratación de los contratos de permuta financiera (swap), que no implica ni presupone un actuar doloso por parte de la entidad demandada que genera responsabilidad, pero es que, como refiere la demandada al oponerse al recurso, en la demanda no se contiene mención alguna a la acción de resarcimiento por daños y perjuicios ni se cita preceptos aplicables, pues en definitiva la acción ejercitada lo era de nulidad por error vicio del consentimiento, debiendotenerse en cuenta que el art. 1.101 CC no eleva el engaño a la categoría de incumplimiento contractual, puesto que el dolo al que se refiere es el prestacional, no el que invalida el consentimiento; es decir el que se integra por un incumplimiento deliberado de las prestaciones asumidas, teniendo en cuenta que en lo referido a la información y obtención del consentimiento ha de descartarse incumplimiento alguno por el sometimiento de la recurrente al contrato.

3.- Ausencia de valoración de la prueba documental y testifical.

Se queja la recurrente de ese deficit valorativo de la prueba en relación con la ausencia absoluta de consentimiento en la concertación del contrato de permuta financiera objeto de controversia, falta de información respecto del producto y sus consecuencias.

El motivo carece de interés desde el momento en que la acción de nulidad ha caducado por las razones anteriormente expuestas, siendo improcedente modificar en el recurso la causa de pedir reconduciéndola a un supuesto de nulidad radical por ausencia de consentimiento, remitiéndonos a lo razonado al dar respuesta al primero de los motivos del recurso.

En definitiva, procede confirmar en su integridad la sentencia recurrida.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer a la recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Inmaculada Trevilla Vives, en nombre y representación de Puertas THT S.L., frente a la sentencia dictada el 13 de junio de 2017 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga , en el procedimiento ordinario 540/2016, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recuirrir el destino previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítanse los autos originales, con testimonio de la presente, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.