Sentencia CIVIL Nº 718/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 637/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1261/16.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 637/17.
SENTENCIA Nº 718/18
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a treinta de julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 1261/16 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO
DE MÁLAGA., sobre DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES AVALADAS POR VIVIENDA EN CONSTRUCCIÓN,
seguidos a instancia de D. Benigno y de D.ª Blanca , representados en el recurso por el Procurador D.
Alejandro Jacobo Rodríguez de Leiva y defendidos por el Letrado D. Carlos Comitre Couto, contra BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A., representada en el recurso por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y defendida
por el Letrado D. Santiago Souvirón López, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2017 en el juicio ordinario número 1261 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que, estimando la demanda formulada por don Benigno y doña Blanca , representados por el Procurador don Alejandro J. Rodríguez de Leiva, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR, S.A., representada por el Procurador don Alfredo Gross Leiva, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS EUROS CINCUENTA CÉNTIMOS (32.926,50.- Euros). más los intereses legales de la misma, desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la referida entidad financiera, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda interpuesta al amparo de la Ley 57/1968 y Ley 38/1999, dirigida frente a Banco Popular Español, S.A., en la que se ejercitaba la acción de reclamación de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa celebrada entre los actores y la promotora y vendedora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., con fecha de 11 de septiembre de 2.002, respecto de una vivienda en el Conjunto Residencial ' DIRECCION000 ' en el término municipal de Fuengirola, más los intereses legales desde la fecha de su abono, por haber sido judicialmente declarada la resolución de dicho contrato en el Plan de Liquidación. Se alega en el recurso interpuesto por la entidad Banco Popular Español, S.A., la infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto a la parte actora que pretendía la aplicación de la Ley 57/1968, tenía la obligación de probar que la vivienda tenía como destino ser su domicilio o residencia familiar aunque fuera de temporada, según exige el artículo 1 de dicha Ley , destino que debió figurar en el propio contrato y, sin embargo, en la sentencia se invierte la carga de la prueba haciéndola recaer en la demandada, es decir, sin ningún elemento de prueba se considera a los compradores como consumidores infringiendo el artículo citado de nuestra Ley Procesal, pues da por probado un hecho sin que la parte obligada a demostrarlo lo haya siquiera intentado. En segundo lugar, se alega la infracción del artículo 1257 del Código Civil , por estimar que no se le puede imponer a Banco Popular Español, S.A. una obligación que es exclusivamente de los vendedores y los compradores, en la medida en que el Banco no fue parte del contrato de compraventa y ninguna obligación adquirió en virtud de dichos pactos, sin que la entidad financiera se obligara a nada ni prestara ningún consentimiento a que las cantidades recibidas fueran devueltas con sus intereses si se producía la resolución del contrato y, lo pactado en el contrato de compraventa, afecta y obliga a quienes lo firmaron pero no a un tercero ajeno a la relación contractual. En tercer lugar, se alega nuevamente infracción del artículo 217.2 antes referido, en relación con el artículo 3 de la Ley 57 de 1968, por cuanto los actores debieron acreditar suficientemente que la entrega de la vivienda no ha tenido lugar, cosa que no se ha hecho, exigiéndose por dichos preceptos que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, para exigir al avalista la entrega las cantidades a que se tuviera derecho de acuerdo con lo establecido en la misma.

En cuarto lugar, se alega como motivo de recurso la infracción de la doctrina fijada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 21 de diciembre de 2015 , debiendo tenerse en cuenta que constan 4 ingresos de 4.275'57 euros que se hacen en la cuenta de BBVA, Banco Pastor, Banesto y El Monte, pero no existe constancia de que se ingresara la cantidad de 32.926'50, que se dicen ingresados a cuenta del precio de la entrega inicial, sin que tampoco se haya acreditado ningún ingreso de los nominales de las letras en cuentas de Aifos en aquella entidad. En quinto lugar, se alega la infracción de los artículos 1100 y 1101 del Código Civil por discrepar del momento que se establece el devengo de los intereses, ya que debe distinguirse según que se haya producido o no la resolución del contrato de compraventa y, si la resolución del contrato no se ha producido frente a la entidad financiera, como es el caso, y la reclamación se dirige contra quien se considera fiador, quien hasta la interposición de la demanda no tenía noticia de su obligación de responder del incumplimiento en contratos en el que no es parte, el devengo de intereses respecto al mismo no puede producirse más que desde la interposición de la demanda, conforme a la norma general del artículo 1100 del Código Civil .



SEGUNDO .- Habiéndose alegado con carácter general error en la valoración de la prueba, hemos de empezar por constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado la Juez ' a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal ' ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO .- Los hechos que se dan por probados en la instancia son los siguientes: 1.- Con fecha 11 de septiembre de 2002, don Benigno y Doña Blanca suscribieron con la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., contrato de adquisición de vivienda para su construcción sita en Fuengirola, Conjunto Residencial ' DIRECCION000 ', vivienda plantas jardín, letra NUM000 , Portal NUM001 , pactándose un precio de 130.486,65 euros, abonándose a la firma del contrato, como consta en el mismo, la cantidad de 11.548'65 euros, que fueron entregados a Aifos Asimismo se entregó por los actores la cantidad de 96.560 euros por subrogación y préstamo hipotecario, y 21.377,85 euros por medio de 5 letras de cambio por importe de 4275,57 euros cada una, y vencimientos trimestrales desde el 15 de marzo de 2003 al 15 de marzo de 2004.

2.- En la estimulación sexta se establecía: 'Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/68 del 27 de julio , las cantidades recibidas, le sean devueltas al cliente en unión de sus intereses legalmente correspondientes'. La fecha de finalización de obras de 20 meses de la firma por el arquitecto del Acta de replanteo (Estipulación Cuarta), no pudiendo ser entregada en el plazo acordado, habiendo sido resuelto el contrato en el Plan de Liquidación aprobado por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga de fecha 13 de abril de 2015 .

3.- Banco de Andalucía S.A. y Banco Pastor S.A., entidades que fueron absorbidas por la actualmente demandada, suscribieron con Aifos Pólizas individuales de Garantía, donde se establecía que Aifos estaba construyendo promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad y acordaron que dicha entidad tiene prestado o prestará ante los distintos compradores de las viviendas y a favor del acreditado, las fianzas y avales que dicha sociedad le solicite y que el Banco pueda concederle conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, constando ingresada en Banco Pastor alguna de las letras emitidas.



CUARTO.- El primer punto que se plantea es la controversia sobre la aplicación al caso de la Ley 57/1968, aduciendo la infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto parte actora que pretendía la aplicación de la Ley 57/1968 tenía la obligación de probar que la vivienda tenía como destino ser su domicilio o residencia familiar aunque fuera de temporada, destino que debió figurar en el propio contrato, sin que quepa invertir la carga de la prueba. En la sentencia recurrida se desestima dicha alegación a la vista del interrogatorio de la parte, habida cuenta de la condición de consumidores de los actores, no discutido, sin que haya prueba alguna que induzca a considerar que se trata de una venta especulativa o para la reventa. Como señala la Sentencia el Tribunal Supremo de 24 de enero de 2018 , '(l)a doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). En la STS de 1 de junio de 2916, el Tribunal Supremo se pronuncia en los siguientes términos: 'No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968.

Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: '1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles. (...) 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

4.ª) Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.' Este motivo de recurso no puede prosperar. La parte apelante que lo invoca se limita a negar la aplicación al caso de la Ley 57/1968, negando que la adquisición de la vivienda se hiciese para uso residencial por los actores, pero sin sustento alguno probatorio, ni tan siquiera fáctico, ya que no constan las razones por las que estima que la adquisición se hizo con fines especulativos, sin que a ello sea óbice el hecho de no hacerse constar expresamente la adquisición para el uso como vivienda, siquiera de temporada, debiendo tenerse en cuenta que el propio contrato, en la estipulación sexta, se alude a la aplicación al caso del artículo 3 de la Ley 57/68 , para el caso de que se optase por la resolución del contrato por alguna de las causas previstas en dicho precepto, lo que da a entender que ambas partes reconocen su aplicación, y no consta que ello sea porque pactan la aplicación al caso de dicha normativa, como en el caso de la jurisprudencia expuesta, sino porque consideran que la misma es aplicable. En cualquier caso, la parte que alega el uso residencial y aduce fines especulativos, debe al menos indicar las circunstancias fácticas en que se basa, para que corresponda a la otra parte acreditar lo contrario, sobre todo en casos como el presente en que en el mismo contrato se parte de la aplicación de dicha Ley. A mayor abundamiento, en el propio contrato consta que el adquirente tiene su domicilio en San Fernando, lugar donde está sita la vivienda, sin que existan indicios de que posea otras viviendas y de que la litigiosa pretendiera adquirirla con fines de especulativos y, ni tan siquiera consta que haya suscrito otros contratos similares de la misma o de otras promociones, por lo que el motivo ha de correr suerte desestimatoria.



QUINTO.- En el segundo motivo de recurso Banco Popular Español, S.A. alega la infracción del artículo 1257 del Código Civil , por estimar que no se le puede imponer la obligación que es exclusivamente de los vendedores y los compradores, en la medida en que ni Banco de Andalucía, S.A., ni Banco Pastor, S.A. fueron parte del contrato de compraventa y ninguna obligación adquirieron en virtud de dichos pactos. Debemos partir de la aplicación al caso de la Ley 57/1968, ya que el contrato fue suscrito por las partes con fecha 10 de marzo de 2005, y dicha ley quedó derogada, por la Disposición Derogatoria Tercera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que fue introducida por la Ley 20/2015, de 14 de julio, en vigor desde el 1 de enero de 2016. El motivo de recurso supone desconocer la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad de las entidades financiaras regulada en la Ley 57/1968. Conviene traer a colación, la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y, en concreto, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2015 , en la que resuelve la cuestión de si la entidad de crédito en la que el comprador de una vivienda ha ingresado las cantidades anticipadas al promotor de la misma, debe responder frente a él cuando dicho promotor no haya abierto en la misma entidad una cuenta especial ni presentado aval o seguro por dichas cantidades, tal como establece la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la citada Sentencia se argumenta sobre la responsabilidad de la entidad financiera: 'Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de 'depositarse' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que 'el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor'; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la 'responsabilidad' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.

Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas ('reserva de vivienda y 20% vivienda'), de esto no se derivara 'obligación legal alguna' para la entidad de crédito codemandada.

Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 .' De la anterior sentencia cabe colegir la aplicación al caso de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ya que la 'responsabilidad' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, como se alega en el recurso, sino que antes al contrario, les impone un especial deber de vigilancia. Por tanto, debe rechazarse la infracción del artículo 1257 del Código Civil .



SEXTO.- En tercer lugar, se alega en el recurso que la sentencia apelada establece como hecho probado que el contrato de compraventa quedó resuelto, esto es, que la entrega de la vivienda no ha tenido lugar, no siendo para ello suficiente la resolución universal decretada en la fase de liquidación del concurso seguido con el número 937/2009, con fecha 13 de abril de 2015 por el Juzgado Mercantil número Uno de Málaga , considerando la apelante que ello no obsta a que los actores, al conocer que la promoción no podría llegar a buen fin, pudiera instar la resolución contractual contra Aifos y también contra el Banco, sin que instara la resolución pese a conocer el retraso, siendo que a la fecha en que el Juzgado declara la resolución en fase de liquidación, los inmuebles ya podrían tener la licencia de primera ocupación, por lo que considera el recurrente que no se dan los requisitos para que se produzcan las devolución de cantidades entregadas a cuenta garantizadas con aval, porque el hecho de no haber ejercitado la resolución perjudica su posible subrogación. Este motivo de recurso tampoco puede prosperar, porque debemos partir de que la entidad Aifos fue declarada en concurso y, tratándose de contratos de tracto único, como es el contrato de compraventa de vivienda a plazos, la aplicación del artículo 62 de la Ley Concursal conlleva que sólo pueda resolverse el contrato en caso de que el incumplimiento fuera posterior a la declaración de concurso, salvo reclamación extrajudicial resolutoria efectuada con anterioridad a dicha declaración, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sentada entre otras, en Sentencia de 24 de julio de 2013, nº 505/2013, rec. 2178/2011 , que ha realizado una interpretación literal del artículo 62.1 antes referido, declarando que cuando el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso, no cabe instar la resolución del contrato de tracto único, sin que la prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, obste a la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 citado (FJ 4- 6). En el presente caso, no se acredita por la parte recurrente que el incumplimiento fuese posterior a la declaración de concurso y que, por tanto, el actor hubiese podido ejercitar dicha acción resolutoria. Por tanto, constando la resolución del contrato en el plan de liquidación y el retraso en la entrega, no puede estimarse este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- En cuarto lugar, se alega como motivo de recurso la infracción de la doctrina fijada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 21 de diciembre de 2015 , aduciendo no temer constancia del ingreso de la señalada en la cuenta del Banco demandado o de alguno de los que trajese causa, Banco Pastor o Banco de Andalucía. Compartimos con la sentencia apelada, que ha quedado acreditado que las pólizas de garantía suscritas entre Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. con Banco de Andalucía S.A. (hoy Banco Popular Español, S.A.) cubren las cantidades entregadas por los demandantes por compra de vivienda a la entidad promotora citada, de la vivienda objeto del contrato de compraventa suscrito con los demandantes en fecha 12 de agosto de 2005, con independencia de que no se entregara aval individual a los mismos, aval individual que si se entregó a otros compradores de la misma promoción, como se desprende de la documental aportada con la demanda. Consta acreditado que la parte demandante abonó a la entidad vendedora, Aifos, con ocasión del contrato de fecha 11 de septiembre de 2002 la cantidad de 32.926,50 euros, en la forma estipulada en las Condiciones Particulares del contrato. Ello se desprende de la documental obrante en autos, entre ellos el contrato privado, en el que se reconoce por la vendedora tener por recibida una cantidad, así como justificantes de pago bancarios, documentos de fecha de 19 septiembre 2002 y 3 de marzo de 2003, y que se reconoce recibida con ocasión del contrato compraventa de litis la cantidad de 10.216,95 euros y 4275,57 euros, y la entidad Aifos, reconociendo la cantidad de 34.800 euros como entregada en el ámbito del contrato. En la muy reciente STS de 18 de febrero de 2018 , ilustrativa para resolver la litis, se expone: 'Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ). Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807).

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' ( arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ), ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas. La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta corriente n.º NUM000 que el promotor tenía abierta en la sucursal n.º 2019 de 'La Caixa', sita en Calpe.' En este caso, se niega por la entidad financiera Banco Popular Español, S.A. que se haya acreditado por la parte actora el ingreso ni en una cuenta de dicha entidad ni de Banco Pastor, S.A., de la cantidad pactada en concepto de señal, por importe de 32.926,50 euros. La parte actora en la demanda manifestó que dicha cantidad fue ingresada en la forma establecida en el propio contrato, 11.548,65 euros fueron abonados con la reserva y firma del contrato, y 21.377, 85 euros mediante el pago de distintos efectos cambiarios, acompañando como documento número 7 los documentos acreditativos del pago de las referidas cantidades satisfechas por los actores, pudiéndose observar que el ingreso de las referidas cantidades abonadas por éstos anticipadamente, se han efectuado en cuentas bancarias titularidad del promotor, en la entidad financiera Banco Pastor S.A., código de la entidad 0072, entidad absorbida por la ahora demandada Banco Popular S.A. habiendo interesado por medio de otrosí de su demanda la parte demandante los movimientos de ingresos realizados en las cuentas de la demandada entre los años 2002 y 2009, los contratos de apertura de tales cuentas, y los contratos de garantía, preparación y líneas de avales abiertas entre entidad demandada y la promotora Aifos, sin que consten cumplimentados los requerimientos, y este incumplimiento del deber de exhibición documental entre partes, atendiendo a la mayor facilidad probatoria, no puede beneficiar a la entidad financiera que pretende ampararse en la falta de prueba, cuando dicha parte había sido requerida para acreditarlo y no lo hizo, por lo que no estamos ante el supuesto analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2018 , porque para ello debió acreditarse por la parte demandada, hoy apelante, mediante el cumplimiento del requerimiento que le fue efectuado.

OCTAVO.- En el quinto y último motivo de recurso el Banco Popular Español, S.A. alega la infracción de los artículos 1100 y 1101 del Código Civil , por discrepar del momento que se establece del devengo de los intereses, ya que debe distinguirse según que se haya producido o no la resolución del contrato de compraventa, y si la resolución del contrato no se ha producido frente a la entidad financiera, como es el caso, y la reclamación se dirige contra el que se considera fiador, que hasta la interposición de la demanda no conocía la obligación de responder del incumplimiento en contratos en que no es parte, el devengo de intereses respecto del mismo no puede producirse más que desde la interposición de la demanda, conforme a la norma general del artículo 1100 citado. La misma suerte desestimatoria ha de correr este motivo de recurso, por resultar de aplicación al caso lo dispuesto en la Ley 57/1968 , sin que se compartan las alegaciones del recurrente, habida cuenta de que la entidad Banco Pastor suscribió con Aifos una Póliza de Garantía, ejemplos de las cuales fueron aportados como documento número 11 con la demanda, donde se establecía que Aifos estaba construyendo promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad y en ellas se acordaba que la entidad financiera restaba ante distintos compradores de las viviendas y a favor del acreditado, las fianzas y avales que dicha sociedad solicitaba y que el Banco podía concederle conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, constando igualmente ingresos en dicha entidad, por lo que no puede invocar no haber sido parte en los contratos, conforme hemos resuelto en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo.

NOVENO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de Banco Popular S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga en el Juicio Ordinario nº 1261/16, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.