Sentencia CIVIL Nº 718/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 145/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170007861

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 145/2018

Asunto: 100220/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 30/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C5

Apelante: UNICAJA BANCO SAU

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ

Apelado: Carlota y Imanol

Procurador: BERNARDO FALCON JORRETO

Abogado: JUAN MANUEL RUIZ DEL REAL

S E N T E N C I A NÚMERO 718/2019

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D. ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MARIA TERESA ZAMBRANA RUIZ

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En Almería, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 145/2018, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7Bis de Almería, procedimiento ordinario número 30/2017 con objeto, acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (clausula de limitación del tipo de interés aplicable) y devolución de cantidad.

Ha sido parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Antonia Abad Castillo y asistida por Letrado Don José Pascual Pozo Gómez.

Ha sido parte apelada, Don Imanol y Doña Carlota, representados por el Procurador de los Tribunales Don Bernardo Falcón Torreto y asistidos por letrado Don Juan Manuel Ruiz del Real.

Ha sido designada ponente la Magistrada María Teresa Zambrana Ruiz, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 7 Bis de Almería, en el juicio ordinario número 30/2017 dictó sentencia 10/2017 de 2 de octubre en cuyo fallo dispone: Que estimando en su integridad la demanda presentada por la Procurador D. Bernardo Falcón Jorreto actuando en nombre y representación D. Imanol y Dña. Carlota contra UNICAJA S.A.U:

1º Declaro la nulidad de la cláusula suelo por la que se establece un límite mínimo del 3,25% nominal anual al tipo de interés contenida en la escritura de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2004 otorgada ante el Sr. Notario D. Javier Fernández Carratalá con el número de protocolo 1337 que liga a las partes, así como la cláusula suelo incorporada en el documento de Revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes incorporado como documento número 2 de la demanda en el que se estipula la aplicación de un suelo del 2,50% nominal anual hasta el día 16 de julio de 2018.

2º Condeno a UNICAJA S.A.U a eliminar dichas condiciones generales de la contratación y a su expulsión total del contrato.

3º Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas de limitación del tipo de interés variable, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dichas cláusulas suelo y las que resulten de suprimir las mencionadas cláusulas, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura 15 de julio de 2004, cuya determinación efectiva deberá producirse en fase de ejecución, debiendo asimismo abonar el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas suelo desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC .

4º Condeno a la demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

5º Condeno a UNICAJA S.A.U al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación contra la referida sentencia, discrepando de la resolución de instancia al considerar errónea la valoración de la prueba y, vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. La parte actora apelada impugnó el recurso estimando ajustada a derecho la indicada resolución.

TERCERO.-Elevados los autos a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de apelación y seguido el recurso por sus trámites, sin necesidad de celebración de vista, se fijó el día 22 de octubre de 2019 para la deliberación, votación y fallo, quedando de este modo los autos vistos para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia apelada, estimando integramente la demanda interpuesta contra UNICAJA, declara la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo, inserta en la escritura de compraventa, subrogación y modificación de préstamo de fecha 15 de julio de 2004 suscrita entre los demandantes, en su condición de consumidores, y UNICAJA en cuya estipulación décima y en lo que al presente caso interesa, establece que 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,25 por ciento nominal anual'

Estima la juzgadora de instancia que la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario es una condición general de la contratación, abusiva en términos de transparencia, y en consecuencia de acuerdo con la jurisprudencia aplicable, procedía la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la referida cláusula.

UNICAJA, no considera ajustada a derecho la sentencia de instancia e interpone recurso de apelación que fundamenta, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del articulo 319 de la LEC en relación con el artículo 143.3 del Reglamento Notarial y con la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) número 171/2017 de 9 de marzo , por los siguientes motivos:

- Por haber existido negociación individualde las clausulas y modificaciones del préstamo hipotecario.

- Por superar la clausula suelo el control de incorporaciónal tratarse de una clausula clara, concreta y sencilla habiendo tenido el consumidor la oportunidad de conocerla al momento de la contratación a través de las explicaciones de los empleados de la oficina, de la promotora y del Notario.

- Por superar la clausula suelo el control de transparenciaya que mediante la información suministrada al consumidor tuvo pleno conocimiento de que se trataba de una clausula que definía el objeto principal del contrato así como de su efecto económico en el funcionamiento del mismo, cumpliendo así mismo los requisitos establecidos en en la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo (la clausula suelo no creaba una apariencia de préstamo a interés variable, no existía clausula techo, no era necesario realizar simulación de nuevos escenarios, no se ubicaba en la escritura de préstamo hipotecario entre una abrumadora cantidad de datos)

2.- Conculcación del articulo 24.1 de la CE , sobre el derecho a la tutela judicial efectiva por indebida aplicación de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 ya que estima que el fallo de la sentencia no esta motivado y no se basa en una realidad jurídica formal.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha puesto de relieve que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes. 'El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante'

Vista de la doctrina expuesta y atendiendo al relato jurídico de la sentencia de primera instancia, los motivos del recurso deben ser desestimados.

Aduce UNICAJA como primer motivo del recurso que existió negociación individual.Frente a ello, acertadamente la sentencia de instancia considera acreditado que se está ante una condición general de la contratación respecto de la que el consumidor no tuvo otra posibilidad que aceptarla o rechazarla sin posibilidad de negociar. No existe prueba alguna de la existencia de negociación individual.

El segundo motivo del recurso se refiere a la superación del control de incorporación.Como ya es sabido el que la clausula en cuestión supere este control no excluye la nulidad de la clausula ya que lo esencial radica en el control de transparencia, tal y como pone de relieve el Tribunal Supremo, sentencia 171/2017, de 9 de marzo, 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. En cualquier caso no es control de incorporación el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia estableciendoque 'aunque la clausula litigiosa supere el control de inclusión; pues como establece el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , complementado con el artículo 7 del mismo cuerpo legal el adherente ha tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y aparece redactada dando cumplimiento a los requisitos de claridad (basta proceder a su lectura para apreciar que no es ilegible, ambigüa, oscura, o incomprensible), lo que nos lleva a examinar si respeta el segundo control, es decir, si el demandante conoció o pudo conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente suponía el contrato celebrado...'

Centrándonos en el control de transparenciatal y como ya ha puesto de manifiesto esta Sala 'lo relevante es si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura'

La sentencia de instancia realiza un acertado análisis de este segundo control de de comprensibilidad real, de la trascendencia económica del interés variable pactado. Así, no consta oferta vinculante, ni folleto informativo, ni que se realizaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento del tipo de interés.Resulta irrelevante que en la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, año 2004, no se hubiera incorporado la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente, que impone a las entidades financieras presentar a sus clientes escenarios de simulaciones diversas ya que el fin esencial de la mismo fue precisamente frenar y evitar el abuso de clausulas como la revisada en ésta resolución. Ante la falta de prueba documental, la entidad bancaria se limita a hacer suya la escritura de préstamo hipotecario, adjunta al escrito de demanda, la juzgadora de instancia considera acertadamente que la escritura no es suficiente para apreciar la existencia efectiva de transparencia en la contratación del préstamo hipotecario cuya carga incumbe a la entidad bancaria demandada apelante. En cuando a la información notarial, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

Por los mismos argumentos se estima nula la aplicación del limite del 2,50% que se impuso por la entidad bancaria desde el día 16 de julio de 2015 hasta el día 16 de julio de 2018 ya que al igual que analiza respecto del limite del 3,25% se trata de otra clausula suelo inserta en el documento de modificación de condiciones financieras que no permitió al consumidor conocer las consecuencias jurídicas y económicas que su inclusión iba a suponer para el desarrollo de la relación jurídica

En definitiva, como también ha venido defendiendo esta Sala 'El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos.Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio , ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo'

En conclusión, en aplicación del artículo 8 de la LCGCde acuerdo con el cual '1.Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' y del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 conforme al cual 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato' procede acoger el criterio de instancia confirmando la nulidad por abusiva de la clausula suelo.

TERCERO.- Vulneración del articulo 24.

UNICAJA finaliza realizando alegaciones en torno a la vulneración del derecho a una resolución fundada refiriéndose a sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( STC 192/2003; 69/2002; STS 576/2011) para concluir que atendidas dichas sentencias el fallo de la sentencia impugnada no puede considerarse fundado en derecho en tanto que se basa en una sentencia no aplicable directamente a nuestro ordenamiento jurídico, STJUE de 16 de diciembre de 2016. No puede sino diferirse de esta postura pues esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. (La STS 698/2017, de 21 de diciembre , con cita en las sentencias 247/2017 , 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril ; 308/2017 , 311/2017 , y 314/2017, todas de 18 de mayo ; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ).

Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, atendiendo a los razonamientos de la sentencia de instancia la juzgadora de instancia ha colmado los deberes de motivación, no apreciándose arbitrariedad alguna.

Todo lo anterior conlleva a la confirmación de la sentencia de instancia y a la desestimación del recurso.

CUARTO- Costas procesales.

Conforme a lo establecido en el articulo 398 de la LEC y dada la desestimación del recurso, las costas procesales se han de imponer al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto contra la Sentencia 10/2017, de 2 de octubre dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 7 Bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario numero 30/2017 del que deriva la presente alzada.

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.