Sentencia CIVIL Nº 718/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1073/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00718/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927620309 Fax:927620315

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2018 0005732

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001073 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000520 /2018

Recurrente: Juan Carlos

Procurador: MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

Abogado: LUIS CANDIDO MORENO MORGADO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Eva

Procurador: , MARIA SANCHEZ POLO

Abogado: , CARLOS ARJONA PEREZ

S E N T E N C I A NÚM.- 718/2019

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 1073/2019 =

Autos núm.- 520/2018 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a dieciocho de Diciembre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Familia núm.- 520/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, siendo parte apelante-impugnada, el demandante DON Juan Carlos, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alvarez García, y defendido por el Letrado Sr. Moreno Morgado, y como parte apelada-impugnante, el demandado, DOÑA Eva, representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Polo, y defendida por el Letrado Sr. Arjona Pérez.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, en los Autos núm.- 520/2018, con fecha 16 de Julio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de medidas paternofiliales presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Lourdes Álvarez García, en nombre y representación de D. Juan Carlos contra Dña. Eva y en consecuencia, debo acordar y acuerdolas siguientes medidas personales y patrimoniales derivadas de la extinción de la pareja estable y en relación con el hijo menor de edad:

1.Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma.

En consecuencia, los progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas.

2. Se reconoce al padre, D. Juan Carlos, el derecho a visitara su hijo menor y tenerlo en su compañía conforme al siguiente régimen de visitas:

-Durante los 6 primeros meses desde el dictado de la presente, fines de semana alternos sin pernocta, concretamente, sábados y domingos desde las 10:00 hasta las 20:00 horas y dos días intersemanales, que, a falta de acuerdo entre las partes, serán los martes y jueves, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas. En el caso de que el menor comenzase a ir a la guardería durante la vigencia de dicho periodo temporal, las visitas intersemanales serán los martes y jueves desde la salida de la guardería hasta las 20:00 horas.

-Una vez superado el periodo de los 6 meses, el progenitor pasará con el menor los fines de semana alternos desde el vienes a las 17:00 horas o, en su caso, desde la salida de la guardería o colegio hasta las 20:00 horas del domingo y dos días intersemanales que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, serán los martes y jueves desde las 17:00 horas o, en su caso, desde la salida de la guardería o colegio hasta el día siguiente, que lo reintegrará en el domicilio materno a las 10:00 horas o, en su caso, en la guardería o colegio.

Los periodos vacacionales, conforme a la distribución que de los mismos se efectuada en la demanda y a que se ha hecho alusión en el apartado primero de los fundamentos de derecho de la presente, se disfrutarán por ambos progenitores por partes iguales. En caso de desacuerdo respecto de la elección del periodo de disfrute, corresponderá a la madre el derecho a la elección en los años pares y al padre en los impares.

El Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores, el menor pasará en compañía del progenitor cuya fiesta se celebre desde las 17:00 o, en su caso, desde la salida del colegio o guardería hasta las 20:00 horas.

Asimismo, el día del cumpleaños del menor y el día de Reyes, aquel progenitor que no le corresponda estar con él, podrá visitarle desde las 17:00 hasta las 19:00 horas.

El progenitor que no esté con la menor podrá comunicar con él de forma telefónica, facilitando dicha comunicación el progenitor con quien se encuentre la misma y deberá producirse respetando los horarios de descanso y estudio del menor.

Las entregas y recogidas del menor, salvo en aquellos casos en que deban producirse en el colegio o guardería, se verificarán en el domicilio de la progenitora que tiene la custodia del menor.

3. Se fija la cantidad de 200 euros mensuales que deberá abonar D. Ernesto en concepto de pensión alimenticiaa favor de su hija menor. Dicha cantidad deberá ser ingresada los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre. El importe de la pensión será revisada anualmente, adecuándola con arreglo a la variación que en igual tiempo experimente el IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle.

4. Los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores. Por tales, deben ser entendidos aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, odontología, ópticos, ortopedia, pero no los de cuidado diario de los hijos menores de edad. La realización de actividades extraescolares o lúdicas, que no sean estrictamente necesarias, deberán ser consensuadas por ambos progenitores, y caso de no existir consenso, serán a cargo en exclusiva de aquel progenitor que unilateralmente haya decidido su realización.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, e impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día17 de Diciembre de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 16 de Julio de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia, Régimen de Visitas y Alimentos de hijo menor no matrimonial, seguidos con el número 520/2.018, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' Que estimo parcialmente la demanda de medidas paterno filiales presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Lourdes Álvarez García, en nombre y representación de D. Juan Carlos contra Dña. Eva y en consecuencia, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas personales y patrimoniales derivadas de la extinción de la pareja estable y en relación con el hijo menor de edad:

1. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma.

En consecuencia, los progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas.

2. Se reconoce al padre, D. Juan Carlos, el derecho a visitar a su hijo menor y tenerlo en su compañía conforme al siguiente régimen de visitas:

-Durante los 6 primeros meses desde el dictado de la presente, fines de semana alternos sin pernocta, concretamente, sábados y domingos desde las 10:00 hasta las 20:00 horas y dos días intersemanales, que, a falta de acuerdo entre las partes, serán los martes y jueves, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas. En el caso de que el menor comenzase a ir a la guardería durante la vigencia de dicho periodo temporal, las visitas intersemanales serán los martes y jueves desde la salida de la guardería hasta las 20:00 horas.

-Una vez superado el periodo de los 6 meses, el progenitor pasará con el menor los fines de semana alternos desde el vienes a las 17:00 horas o, en su caso, desde la salida de la guardería o colegio hasta las 20:00 horas del domingo y dos días intersemanales que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, serán los martes y jueves desde las 17:00 horas o, en su caso, desde la salida de la guardería o colegio hasta el día siguiente, que lo reintegrará en el domicilio materno a las 10:00 horas o, en su caso, en la guardería o colegio.

Los periodos vacacionales, conforme a la distribución que de los mismos se efectuada en la demanda y a que se ha hecho alusión en el apartado primero de los fundamentos de derecho de la presente, se disfrutarán por ambos progenitores por partes iguales. En caso de desacuerdo respecto de la elección del periodo de disfrute, corresponderá a la madre el derecho a la elección en los años pares y al padre en los impares.

El Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores, el menor pasará en compañía del progenitor cuya fiesta se celebre desde las 17:00 o, en su caso, desde la salida del colegio o guardería hasta las 20:00 horas.

Asimismo, el día del cumpleaños del menor y el día de Reyes, aquel progenitor que no le corresponda estar con él, podrá visitarle desde las 17:00 hasta las 19:00 horas.

El progenitor que no esté con la menor podrá comunicar con él de forma telefónica, facilitando dicha comunicación el progenitor con quien se encuentre la misma y deberá producirse respetando los horarios de descanso y estudio del menor.

Las entregas y recogidas del menor, salvo en aquellos casos en que deban producirse en el colegio o guardería, se verificarán en el domicilio de la progenitora que tiene la custodia del menor.

3. Se fija la cantidad de 200 euros mensuales que deberá abonar D. Ernesto en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija menor. Dicha cantidad deberá ser ingresada los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre. El importe de la pensión será revisada anualmente, adecuándola con arreglo a la variación que en igual tiempo experimente el IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle.

4. Los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores. Por tales, deben ser entendidos aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, odontología, ópticos, ortopedia, pero no los de cuidado diario de los hijos menores de edad. La realización de actividades extraescolares o lúdicas, que no sean estrictamente necesarias, deberán ser consensuadas por ambos progenitores, y caso de no existir consenso, serán a cargo en exclusiva de aquel progenitor que unilateralmente haya decidido su realización.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas', se alza la parte apelante -demandante, D. Juan Carlos- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, la infracción del artículo 92 del Código Civil, así como de la Doctrina y de la Jurisprudencia, en cuanto establece un sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre en lugar del régimen de guarda y custodia compartida interesada por la parte demandante apelante. En sentido inverso, el Ministerio Fiscal, se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida; en tanto que la parte apelada -demandada, Dª. Eva- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y, al mismo tiempo, ha impugnado la Sentencia recurrida, alegando, como único motivo de la Impugnación, la vulneración del artículo 93 del Código Civil: error en la fijación de la pensión de alimentos por error en la valoración de la prueba documental, pericial y declaración del padre en cuanto a la valoración de sus ingresos y del Principio de Proporcionalidad. Finalmente, la parte apelante, en su condición de impugnada, se ha opuesto a la Impugnación deducida de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, constituida por D. Juan Carlos.- Centrado el indicado Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- (en relación con la guarda y custodia del hijo menor común) la infracción del artículo 92 del Código Civil, así como de la Doctrina y de la Jurisprudencia, en cuanto establece un sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre en lugar del régimen de guarda y custodia compartida interesada por la parte demandante en la Demanda y en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación. Es decir, el motivo (en todas sus vertientes) denuncia la infracción del artículo 92.6 y 92.8 del Código Civil y error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, todo ello en cuanto a la referida Medida Definitiva por virtud de la cual se acuerda la atribución a la madre, Dª. Eva, de la Guarda y Custodia sobre el hijo común, menor de edad, habido en la convivencia de hecho, Eliseo (que cuenta en la actualidad, con un año y once meses de edad).

Pues bien, sin desconocer el esfuerzo desplegado por la parte actora apelante en las alegaciones que conforman el Recurso de Apelación interpuesto, debemos significar, no obstante, que un compendio resumido de todas las vertientes del mismo autoriza a afirmar que la tesis recursiva que defiende la indicada parte debe concretarse, sucinta y sistemáticamente -como vertiente nuclear del motivo-, en la pretensión de que se establezca un régimen de Custodia Compartida, en las condiciones interesadas en el Escrito de Demanda y en el Recurso de Apelación presentada -la primera- e interpuesto -el segundo- por el demandante. Esta tesis se basa, esencialmente y en términos resumidos, en que no existiría motivo alguno que desaconsejara la Custodia Compartida como régimen de Guarda y Custodia que, con carácter general, debería adoptarse en relación con los hijos menores, así como en la inexistencia de causa que excluyera al padre para compartir el régimen de Guarda y Custodia del hijo menor de edad común.

Ostentando una trascendencia capital en el ámbito del Recurso de Apelación, se alza, pues, este único motivo sobre el cual este Tribunal debe significar que, ciertamente -como a continuación se desarrollará-, el régimen ideal de Guarda y Custodia de los hijos menores (siempre que redunde en su interés) debe ser el de Custodia Compartida, de tal modo que, sólo si este régimen no se revela como el más adecuado (o si es incompatible debido a las relaciones existentes entre los progenitores, o por otras causas razonables), debe mantenerse el monoparental establecido en la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Podemos ya adelantar, sin embargo, que este Tribunal considera que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, otorgando la Guarda y Custodia sobre el hijo común a la madre (es decir, adoptando un régimen de Guarda y Custodia monoparental), es correcta porque, objetivamente considerada, redunda en beneficio del hijo menor de edad por encima del régimen de Guarda y Custodia compartida que ha postulado la parte demandante apelante; y ello no significa ningún tipo de prejuicio ni de inclinación hacia uno u otro régimen. Este Tribunal, cuando lo ha considerado conveniente, siempre en beneficio de los hijos menores, ha adoptado el régimen de Custodia compartida, y, cuando así lo ha exigido el interés del menor, ha acordado el régimen de Custodia monoparental; y entendemos que ello no supone infringir la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus últimas Resoluciones, sino todo lo contrario. En este sentido, hemos señalado -y lo reiteramos ahora- que la tendencia jurisprudencial (que incluso podría considerarse admitida 'de lege ferenda') es contemplar la Custodia Compartida como primera opción en la determinación del régimen de Guarda y Custodia de los hijos menores si sus padres viven separados; pero siempre que se den condiciones favorables que así lo aconsejen en beneficio de los hijos y siempre que lo decida el Tribunal en interés de los hijos menores. Por tanto, es el interés de los hijos menores el factor nuclear que debe guiar la decisión sobre el régimen de Guarda y Custodia, de tal modo que, si el interés de los hijos así lo demanda, el hecho de acordar una Custodia monoparental tal decisión -decimos- en absoluto infringe la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; a la que, además y con posterioridad, volveremos a hacer extensa referencia en sus últimas Resoluciones adoptadas al efecto.

Y, por último, reiteramos lo que -también este Tribunal- ha venido manifestando en relación con los Informes Periciales y Sociales emitidos por los Equipos Técnicos adscritos a los Tribunales o a los Institutos de Medicina Legal. Y así, es cierto que hemos señalado que estos Dictámenes se configuran y perfilan -por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad- como el factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de acordar el régimen de Guarda y Custodia más conveniente para los hijos menores; mas ello en modo alguno impide que los Tribunales puedan valorar este tipo de Informes o incluso otros que se hubieran emitido en el Proceso, con arreglo a lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, no puede desconocerse que, en este Proceso, se han incorporado un Informe Forense Social Civil, de fecha 3 de Abril de 2.019, emitido por la Trabajadora Social del Equipo de Familia adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres y un Informe Forense Psicológico, de fecha 3 de Abril de 2.019, emitido por la Psicóloga del Equipo de Familia adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres, que, sin ambages y, de manera categórica, objetiva y perfectamente justificada, rechazan, en el supuesto que examinamos (y por causas básicamente idénticas), un régimen de Guarda y Custodia Compartida, recomendación que se ampara, en lo fundamental, en que el régimen vigente (Custodia monoparental a favor de la madre) es el adecuado para el interés del hijo menor, debido a la falta de apego con la referencia afectiva paterna del menor con su padre, dada su edad y las condiciones que se han producido desde la ruptura de sus progenitores, que es importante para su desarrollo psicoafectivo, junto con la falta de cooperación y de entendimiento entre los padres. Pero es que, además, existe un factor (puesto de manifiesto en este Proceso -y en los propios Informes Periciales-) que impide el establecimiento, en este momento, de una Guarda y Custodia Compartida, que es la existencia de una situación objetiva de hostilidad entre los progenitores que no redunda en la estabilidad que debe presidir una Custodia Compartida debido a ese desencuentro (hostilidad) que supera los límites de una mera desavenencia sin incidencia sobre el hijo menor; siendo exponente de ello el contenido de las manifestaciones que se expresan en los Escritos Expositivos presentados por las partes en el curso del Procedimiento. Por otra parte, en la convivencia con los hijos, es deseable intentar lograr una situación de normalidad en las relaciones paterno-filiales, que, desde luego, ahora no se aprecia en los progenitores hoy litigantes. Por último, debe señalarse que el Ministerio Fiscal (cuya intervención en este tipo de Procesos obedece exclusivamente a velar por el interés de los menores) se ha mostrado proclive a mantener el régimen de custodia monoparental que se ha fijado en la Sentencia recurrida. Finalmente, el régimen de Guarda y Custodia monoparental (que es el que se ha establecido en la Sentencia recurrida a favor de la madre), junto con las estancias, visitas y comunicaciones de los hijos con el padre, viene desarrollándose con normalidad; si bien y, en aras de favorecer una mayor implicación del menor con su padre de cara a instaurar en un futuro lo más próximo posible el régimen de Guarda y Custodia Compartida, podemos ya adelantar que el régimen de visitas se modificará, ligeramente, en la presente Resolución.

E insistimos -como siempre hemos manifestado- que, a estos efectos, las decisiones sobre el régimen de Guarda y Custodia en relación con los hijos menores deben venir presididas, ante todo, por un factor de capital importancia, que no es otro que el interés y el beneficio de los hijos ( artículo 92 del Código Civil), y este interés ha quedado debidamente constatado en este Proceso, estableciendo -en el momento presente- la guarda y custodia monoparental a favor de la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre.

CUARTO.-A fin de concretar el criterio que viene manteniendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el régimen de Custodia Compartida, podemos indicar las siguientes Resoluciones: en Sentencia de fecha 25 de Mayo de 2.012, se establece que esa Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La Sentencia del Tribunal Supremo 623/2.009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la Sentencia del Tribunal Supremo 94/2.010, de 11 Marzo. La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo 579/2.011, de 22 Julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el artículo 92.8 del Código Civil en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el artículo 92.8 del Código Civil, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En la Sentencia 758/2.013, de 25 de Noviembre, el Alto Tribunal señala que 'Esta Sala ha declarado que: Es cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2.012, de 17 de Octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor (....) pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 y 11 de Marzo de 2.010; 7 de Julio de 2.011, entre otras). Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de Abril del 2.013: Esta Sala ha venido repitiendo que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 154/2.012, de 9 Marzo, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 579/2.011, de 22 Julio y 578/2.011, de 21 Julio. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 2.012). Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de Junio del 2.013: A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( artículo 91 del Código Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional, de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor. Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar: 1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias. 2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana. 3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos. 4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno. 5. La realidad de que el menor (...) convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes. 6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor. A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Las Sentencias más recientes inciden en esta misma línea jurisprudencial; así: la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 25 de Abril de 2.014 indica que 'la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de Abril de 2.013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de Julio de 2.013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 17 de Diciembre de 2.013, significa que 'Es cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2.012, de 17 de Octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor'.

Y, por último, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 10 de Diciembre de 2.012 (donde el Alto Tribunal rechaza la custodia compartida), establece que 'Las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida recuerdan la doctrina de la Sala en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Mayo y 13 de Julio, entre otras). Y lo que realmente se trata en este caso es de hacer valer las habilidades del padre, que no se discuten, para asumir los menesteres de guarda e imponer en su vista una solución jurídica distinta que ya fue rechazada en la instancia, porque el sistema de custodia y de comunicaciones del padre con sus hijos establecido inicialmente por ambos cónyuges no solo ha funcionado correctamente, sino que los menores se encuentran adaptados al mismo y es beneficioso para ellos. La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de esta Sala, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del Tribunal Supremo 496/2.011, de 7 de Julio; 84/2.011, de 21 de Febrero y 94/2.010, de 11 de Marzo)'.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 182/2.018, de 4 Abril, significa lo siguiente: 'La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por lo siguiente: a) porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno; b) porque así lo recomienda el informe psicosocial realizado en el año 2015, y c) por la existencia de unas malas relaciones entre los progenitores por el hecho de una denuncia y de un procedimiento penal archivado.

Pues bien, situadas estas afirmaciones en el contexto adecuado, ninguna de ellas justifica una medida como la acordada:

1. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 4435), «está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio (RCL 2015, 1136) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 ( RJ 2013, 5002), 2 de julio 2014 ( RJ 2014, 4250), 9 de septiembre 2015 (RJ 2015, 4179))».

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014 (RJ 2014, 4250)).

2. Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015 (RJ 2015, 4179); 135/2017, de 28 de febrero (RJ 2017, 606)), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.

3. La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (RCL 2015, 1136), como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre (RJ 2015, 5392).

4. En íntima relación con ese interés, es cierto que la sentencia 619/2014, de 30 de octubre (RJ 2014, 5268), a que hace mención la 409/2015, de 17 de julio de 2015 (RJ 2015, 2784), afirma lo siguiente: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014, de 16 de octubre (RJ 2014, 5165); 433/2016, de 27 de junio (RJ 2016, 3717); 409/2015, de 17 de julio (RJ 2015, 2784) y 296/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2053)).

Nada de eso dice la sentencia y ninguna valoración se hizo de un procedimiento penal archivado, ni en el recurso ni en la oposición al mismo. La tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida. No lo ha sido para ampliar el régimen de visitas del padre con su hijo hasta aproximarlo a un verdadero régimen de custodia compartida y ni siquiera el cumplimiento de este régimen durante unos meses ha revelado dificultad alguna para su desarrollo con absoluta normalidad'.

En orden al matiz que viene contemplando el Alto Tribunal sobre las relaciones de enfrentamiento entre los progenitores a los efectos del establecimiento (o limitación) de un régimen de Guarda y Custodia Compartida, debemos insistir en la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2.013, que tiene el valor de reforzar la doctrina del Tribunal Supremo ya expuesta, profundizando, sobre todo, en el análisis de los criterios de ordinario esgrimidos por algunas Audiencias Provinciales, para justificar la denegación de la guarda y custodia compartida. En este sentido y en primer lugar incide en que las malas relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, teniendo sólo trascendencia a estos efectos cuando perjudiquen al interés del menor, perjuicios que se concretan en esta sentencia en aquellos supuestos 'de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento' .No quiere con ello decir el Alto Tribunal que solamente ese supuesto sea el que permita justificar la denegación de la guarda y custodia compartida, pero sí pone de manifiesto la necesidad de que tales malas relaciones influyan de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés del menor. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que la 'genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores' .

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Octubre de 2.014 señala, sin embargo, en lo que parece una cierta matización de la última doctrina expuesta 'que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad', ideas reiteradas en la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2.015, aunque también aquí indica que 'para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo'; y añade que: 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

QUINTO.-Pues bien, si se examina con el necesario detalle la doctrina que informa la Jurisprudencia actual del Tribunal Supremo en orden al otorgamiento de la Custodia Compartida, no resulta difícil apreciar que el denominador común no es el que este régimen haya de aplicarse en todo caso, ni siquiera con preferencia sobre la custodia monoparental, aun reconociendo su virtualidad y su preponderancia en caso de que así se aconseje, sino que el criterio que debe predominar la decisión que se adopte, sea cual fuere su sentido, es la elección del régimen de custodia que resulte más favorable para el menor, en interés y bienestar del mismo.

Ya hemos significado con anterioridad que, en el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala por mor del Recurso de Apelación interpuesto, no se advierte en el momento presente -aparte de la voluntad del padre- ningún indicador que condicione sólidamente el régimen de custodia compartida que se postula en detrimento del que - entendemos- beneficia más al interés del hijo menor (es decir, la custodia monoparental a favor de la madre, que se ha establecido en la Sentencia recurrida) -aun cuando sería deseable que dichos indicadores concurrieran y se consolidaran de cara al futuro (como también ya hemos dicho en la presente Resolución)-; y, en este sentido, los progenitores deberían atender a la recomendación que establece la Psicóloga Judicial en su Informe -la intervención del programa de familia de la zona-, con el designio de instaurar en el futuro una custodia compartida cuando exista real y verdadera estabilidad en la relación paterno filial. Interesa destacar, en este sentido, que -aunque no es en modo alguno vinculante- sí resulta significativo (porque su función principal en este tipo de Procesos es velar por el interés del menor) que el Ministerio Fiscal se ha opuesto al señalamiento de un régimen de Custodia Compartida. La parte demandante apelante fundamenta su criterio, esencialmente, en la normalización de las relaciones entre los padres, la idoneidad de ambos para ostentar la custodia del hijo menor y en la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo respecto al señalamiento del régimen de Custodia Compartida; sin embargo, lo cierto y real es que la normalización de la situación personal entre los progenitores de cara a arbitrar un adecuado desenvolvimiento de las relaciones paterno filiales después de la ruptura no se ha producido, ni el enfrentamiento (u hostilidad) entre ellos se ha superado, sino que, antes al contrario, se ha visto notablemente agravado. Esta consideración determina el que deba excluirse, en el momento presente, este régimen de Custodia, factor que no es otro que la franca hostilidad existente entre los progenitores, la patente situación de desencuentro entre los mismos, y la imposibilidad de lograr consensos que beneficien el bienestar del hijo menor, imprescindible en la adopción de un régimen de esta naturaleza donde los padres deben mantener una relación de normalidad personal y emocional frente al desarrollo del régimen. En este supuesto sucede lo contrario: no existe comunicación fluida, ni acuerdos relevantes, ni consensos, ni cesiones y, en cambio, el desencuentro resulta absoluto, grave y patente, lo que incide sobremanera en el bienestar del hijo. De este modo, en tanto no se cree entre los progenitores un clima antagónico al ahora existente, no debe instaurarse un régimen de Custodia Compartida, que - insistimos- es el sistema deseable; pero que, ahora, no beneficiaría al menor, que, dada su edad (un año y once meses), ya aprecian momentos o situaciones (aun cuando fueran puntuales) indeseables.

No obstante, lo que resulta, asimismo, de relevante trascendencia a los efectos de rechazar el régimen de Guarda y Custodia Compartida que postula la parte demandante apelante es la acusada duda sobre la implicación del padre en el desarrollo de un régimen de custodia compartida que ni siquiera llega a concretar si sería semanal o quincenal, con la importancia que ello conlleva dada la edad del menor. No es la corta edad del menor el factor que determina el que se rechace, en el momento presente, el régimen de Guarda y Custodia Compartida, sino la actitud del padre para con el menor desde su nacimiento, donde el contacto afectivo no ha sido el deseable (notoriamente insuficiente) y, por tanto, no existe el acercamiento afectivo que debería presidir este régimen, cuando ni siquiera ha existido pernocta. Por lo demás, la bondad de que la familia extensa del progenitor apoye la guarda y custodia compartida como régimen más adecuado no puede implicar sustituir al padre por algún miembro de la familia extensa que, además, conviva en el mismo domicilio; o, expresado en otros términos, no debe desconocerse que la Custodia Compartida se atribuye a los progenitores, siendo la ayuda de la familia extensa puntal, no general. Si se logra esa estabilidad y los padres diseñan un plan de coparentalidad razonable donde se consiga la integración real del padre en la vida diaria del menor, siempre -decimos- podría instarse la modificación de las medidas para instaurar un régimen de Custodia Compartida, cuyas condiciones, en aras de preservar el bienestar del hijo menor, no concurren en la actualidad.

SEXTO.-Como con anterioridad se adelantó, este Tribunal entiende que deben implementarse con la máxima celeridad posible (respetando, por supuesto, el bienestar del menor) las condiciones que favorezcan con la mayor inmediatez una situación acorde con la finalidad de que, en el menor tiempo posible, se propicie un régimen de guarda y custodia compartida. Y, en este sentido, modificaremos -muy ligeramente- el régimen de visitas del menor a favor del padre establecido en la Sentencia recurrida.

Pues bien, con carácter preliminar, conviene significar y poner de manifiesto los criterios que viene manteniendo este Tribunal respecto de las decisiones relativas a la extensión del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos a favor del progenitor que no ostenta su guarda y custodia. Y, de esta manera, no debe desconocerse, en primer término, que una situación de desavenencia entre los progenitores incide -sin duda alguna y negativamente- sobre el bienestar de los hijos menores, situación - absolutamente indeseable- que, ciertamente, se proyecta sobre el cumplimiento del régimen de visitas, estancias y comunicaciones, siendo aconsejable -en interés de los hijos- que las diferencias personales que pudieran existir entre los progenitores no afectaran al mismo, para lo cual debe procurarse que las relaciones paterno-filiales se desarrollen, en la medida de lo posible, con la más absoluta normalidad, lo que redundaría no sólo en el bienestar de los hijos sino también en su formación integral. En segundo lugar, las decisiones sobre el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos menores deben estar presididas, ante todo, por un factor de capital importancia: el interés, el beneficio y el bienestar de los hijos, que pasa ineludiblemente por el establecimiento de un régimen de visitas razonable y lo más amplio posible, que dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, de entre las que predominan, con una importancia capital, la edad del menor y la aptitud del progenitor no custodio respecto del cuidado y atención del hijo menor, debiendo siempre favorecer y fomentar la relación del progenitor que no ostenta su guarda y custodia con los hijos menores. En tercer lugar, no debe olvidarse que -como es de sobra conocido- en la decisión que haya de adoptarse a este efecto no rige el Principio Dispositivo, de modo que el Organo Jurisdiccional es soberano para decidir aquel régimen que se considere más adecuado en interés de los hijos menores. Igualmente ha destacado este Tribunal que el Informe Pericial Judicial Pericial Social y/o Psicológico (que, en el supuesto de autos, se han practicado efectivamente) se configura, por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad, como el soporte probatorio idóneo para dirimir la controversia entre los progenitores sobre el alcance del régimen de visitas, estancias y comunicaciones del hijo menor con el progenitor que no ostenta su guarda y custodia, sobre todo cuando existe algún tipo de circunstancia que demanda su limitación o restricción en garantía del bienestar del menor. Finalmente, debemos señalar que este Tribunal no mantiene -ni ha mantenido- una doctrina consolidada por virtud de la cual hasta una determinada edad los hijos menores no deben pernoctar con el progenitor con el que no convivan, sino que siempre ha evaluado cada caso concreto con la finalidad última de concretar, con las máximas garantías de bienestar, el momento temporal que más beneficie al menor al efecto de acordar la pernocta con el progenitor que no ostenta su guarda y custodia.

En atención a los parámetros expuestos, se modificará el régimen de visitas establecido en la Sentencia recurrida en el sentido de suprimir la primera fase del referido régimen correspondiente a los seis primeros meses desde la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia, de tal forma que, con carácter inmediato, se aplicará la segunda fase que permite la pernocta del menor con su padre y un régimen de estancias, visitas y comunicaciones normalizado, dado que el Tribunal no advierte la presencia de factor negativo alguno que desaconsejara la adopción de este régimen, el cual coadyuvará a lograr de manera efectiva y en un menor tiempo la real integración e implicación del padre con su hijo.

SEPTIMO.-Impugnación deducida por la parte demandada constituida por Dª. Eva.- En el único motivo de la Impugnación, la indicada parte demandada esgrime la vulneración del artículo 93 del Código Civil: error en la fijación de la pensión de alimentos por error en la valoración de la prueba documental, pericial y declaración del padre en cuanto a la valoración de sus ingresos y del Principio de Proporcionalidad; postulando la parte impugnante, en este sentido, que la pensión de alimentos, con cargo al padre y favor del hijo menor, se fije en 500 euros mensuales, en lugar de los 200 euros mensuales señalados en la Sentencia recurrida.

Pues bien, puede ya adelantarse que el único motivo de la Impugnación ha de ser desestimado al considerar este Tribunal que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Resolución recurrida -fijando una pensión alimenticia a favor del hijo menor y con cargo al padre de 200 euros mensuales- es correcta, adecuada y ponderada a las circunstancias de todo orden concurrentes. Y, de este modo, como premisa inicial, conviene recordar (como viene estableciendo de forma constante este Tribunal) que los factores que orientan la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos menores son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos, sin olvidar -ciertamente- que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores.

No desconoce este Tribunal que, tratándose de hijos, la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores; no obstante lo cual debe insistirse en que las necesidades actuales del hijo acreedor de la prestación alimenticia, dada su edad, son importantes y demandan y exigen el establecimiento de un importe cuantitativo razonable y suficiente para subvenir a sus necesidades. De esta manera, el que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad que se ha establecido en la Sentencia recurrida, no sólo no supone un importe insuficiente sino que se encuentra próximo a los umbrales racionales que deben exigirse para subvenir con el suficiente rigor a las atenciones del hijo, incluso considerando la contribución de la madre a la misma prestación alimenticia con el mismo importe, cantidad que -debe reiterarse- resulta razonable y, en consecuencia, debe ratificarse en atención al interés del hijo que siempre debe preservarse.

Finalmente y, en función de las necesidades actuales del hijo menor, puede aseverarse que la cantidad cuyo importe se acuerda en la Resolución recurrida en concepto de pensión de alimentos a favor del mismo no puede sino considerarse ponderada, adecuada y justa en la medida en que satisface sus necesidades indispensables sin sobrepasar, en modo alguno, el límite de lo razonable y, por tanto, imprescindible, en la medida en que la cantidad establecida para el hijo no sólo supone un importe económico equitativo en relación con la capacidad económica del alimentante sino que -como se ha indicado- se estima razonable para atender las necesidades actuales del alimentista, necesidades que, como se viene reiterando, son notables y notoriamente importantes; de modo que procede mantener, sin incremento alguno, el importe de la pensión de alimentos que se reconoce en la Resolución impugnada, sobre todo cuando la parte impugnante en ningún momento ha manifestado qué necesidades del hijo menor se verían desatendidas con el importe de la pensión de alimentos señalada; siendo de destacar que, en el Escrito de Contestación a la Demanda, ni siquiera llegó a solicitarse tal importe, cuando la situación económica del demandante no se ha modificado, solicitándose, como cuantía mínima, 250 euros y, en la mejor de las situaciones económicas del padre, 350 euros mensuales , o, en otro caso más favorable aun, el 25% de los ingresos que perciba, situaciones económico- patrimoniales que -entendemos- no se han producido, ni se ha modificado tal situación desde que se acordó la pensión de alimentos en el Auto de Medidas Provisionales 249/2.018, de 19 de Diciembre.

OCTAVO.-Reiterando las consideraciones expuestas, ha de señalarse que resulta incuestionable -como ya se ha justificado- que la cantidad fijada en la Sentencia recurrida, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor, no puede sino reputarse adecuada, ponderada y, por consiguiente, justa, suficiente, en suma, para subvenir a sus necesidades, cantidad que -se reitera- ha de estimarse adecuada cuando, además, la parte demandada impugnante no ha justificado objetivamente -insistimos- que las necesidades actuales del hijo menor exigieran el establecimiento de una cuantía, en concepto de pensión de alimentos, superior a la establecida en la Sentencia recurrida, como -en el mismo sentido- tampoco se han indicado -ni menos aun probado- cuál o cuáles conceptos propios de la prestación alimenticia a favor del hijo no se verían debidamente cubiertos y atendidos con la cantidad señalada en la expresada Resolución.

Debemos significar, en este sentido, que -con el máximo rigor-toda la tesis de la parte demandada impugnante en apoyo de su pretensión de aumento de la cuantía de la pensión de alimentos gira -de manera exclusiva- en torno a la capacidad económica del alimentante, circunstancia que, sin embargo, no permite acoger la tesis de la indicada parte, porque esa capacidad patrimonial que se aduce no es tal, ni se traduce en una capacidad económica real que justifique, por el concepto discutido, la cuantía que ha postulado en el Escrito de Oposición al Recurso de Apelación y de Impugnación de la Sentencia recurrida la parte demandada. Pero es que, además, la prestación alimenticia se caracteriza por el rasgo de la 'necesidad'; y, en este sentido, debe ponerse de manifiesto, que la capacidad económica del actor no se ha visto modificada ni incrementada en su cuantía, como para justificar el incremento cuantitativo que se pretende. Además, la madre -parte demandada impugnante- también ha de contribuir a satisfacer la pensión alimenticia a favor de su hijo en proporción a su capacidad, no solo económica, sino también patrimonial, contribución que, junto con la impuesta al demandante, determina el que no pueda sino calificarse de correcta la cantidad que, por este concepto, se ha señalado en la Sentencia recurrida; por lo que, en definitiva, debe ratificarse la expresada decisión.

NOVENO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede, de un lado, la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, de otro, la desestimación de la Impugnación deducida, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO.-Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos, y desestimando la Impugnación deducida por la representación procesal de Dª. Eva, contra la Sentencia 156/2.019, de dieciséis de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia, Régimen de Visitas y Alimentos de hijo menor no matrimonial, seguidos con el número 520/2.018, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela indicada Resolución, en el único sentido y particular de suprimir la primera fase del régimen de visitas del hijo menor a favor de su padre correspondiente a los seis primeros meses desde la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia, de modo que, con carácter inmediato, se aplicará la segunda fase del referido régimen; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./