Sentencia CIVIL Nº 718/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1492/2018 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

Magistrados

D. RAMÓN ROMERO NAVARRO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000

Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 932/2016.

Rollo Apelación Civil nº : 1492/2018.

SENTENCIA num. 718/2019.

En la ciudad de Cádiz, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 932 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1492 del año 2018, a instancia de D. Luis Enrique representado en esta alzada por el Procurador Sra. Zubia Mendoza y defendido por el Letrado Sr. Gómez Paullada ; frente a D ª Lourdes , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Bachiller Burgos y defendida por la Letrada Sra. Maeztu Herrera , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 a con fecha 25 de septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimo parcialmente las demandas interpuesta por la procuradora Sra. BachillerBugos en nombre y representación de Lourdes contra Luis Enrique representado por el Procurador ANA MARIA ZUBIA MENDOZA.

Declaro disuelto el matrimonio celebrado el 23/8/2005 entre Lourdes y Luis Enrique.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuya a la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas:

- Regimen orginario:

- Martes y Jueves desde las 15'30 h a las 19'30 h.

- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 h. hasta el domingo a las 20 h. en invierno y las 21 h. en verano. Se harán extensivos a los días festivos (puentes) que correspondan tales fines de semana.

En las temporadas en las que el padre esté embarcado en una misión militar en ves del descrito régimen de visitas de entresemana estará con los menores un fin de semana mas por cada dos semanas que esté de viaje.

- Régimen vacacional:

- Verano: Durante las vacaciones de verano los hijos comunes estarán con cada progenitor por periodos semanales durante los meses de julio y agosto de manera alternativa de la siguiente forma: corresponderá en los años pares a la madre la 1ª y 3ª semana de Julio y Agosto, y al padre la 2ª y 4ª, y en los años impares a la madre la 2ª y 4ª semanas y al padre la 1ª y 3ª. Las semanas abarcarán: la 1ª semana del día 1 hasta el día 8, la 2ª del 8 hasta el 16, la 3ª del 16 hasta el 23, la 4ª del 23 al 31. La hora de entrega y recogida será las 12 h. de los mentados días.

- Navidad: Durante las vacaciones escolares de Navidad los hijos estarán con ambos progenitores por mitad que se distribuirán en dos turnos: La primera parte desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 17 h. hasta el día 30 de Diciembre a las 17 h.

La segunda parte desde el 30 de Diciembre a las 17 h. hasta el día previo a la vuelta al colegio a las 17 h.

Corresponderá al padre la primera parte los años pares, y a la madre en los años impares, alternándose los turnos en los años siguientes.

- Semana Santa: Durante las vacaciones escolares de Semana Santa los hijos comunes estarán con los progenitores por mitad que se distribuirán en dos turnos: La primera parte desde el Viernes de Dolores a las 17 h. hasta el miercoles santo a las 19 h. La segunda parte desde el miercoles santo a las 17 h hasta el Domingo de Resurrección a las 19 h.

Corresponderá al padre la primera parte los años pares, y a la madre en los años impares, alternándose los turnos en los años siguientes.

- Sobre el régimen de visitas general: En el desarrollo del regimen de guarda , custodia yvisita se velará siempre el interés de los menores.

Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno o en el de los abuelos maternos. Los menores podrán comunicar telefónicamente con el padre o madre siempre que lo deseen. Asimismo también podrán hacerlo los padres en el momento que lo deseen, siempre que no perturben su descando y/o horas de estudio. Los progenitores deberán informarse mutuamente de las siguientes circunstancias atenientes a los hijos:

Si los hijos tuvieren alguna enfermedad por leve que sea, se ha de poner en conocimiento inmediato al otro progenitor.

Si se va a viajar fuera de la localidad de residencia del progenitor que en cada momento tenga a los hijos en su compañía, se deberá indicar el destino, días de ausencia y un teléfono de contacto.

Si se produce un cambio de residencia, domicilio o teléfono.

3º El uso y disfrute de la vivienda habitual se atribuye a la madre y los hijos debiéndose abonar la hipoteca al 50%.

4º El padre abonará una pension de alimentos de 400 euros para cada hijo en los meses en que cobre OPM y de 250 euros para cada hijo en los meses en que no lo cobre, así como la mitad de los gastos extraordinarios. La pensión se hará efectiva los cinco primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de la madre y de las hijas y se actualizará anualmente conforme al IPC.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Luis Enrique recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal, presentaron escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, y propuesta y admitida prueba se celebró vista del presente recurso en el día de ayer, tras la se procedió a deliberación, votación y fallo el mismo día, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Centra la dirección jurídica del Sr. Luis Enrique la sentencia de instancia en tres de sus pronunciamientos, a saber:

1º) Pensión alimenticia fijada en la cantidad de 400 € para cada hijo para el caso en que el apelante cobre las Operaciones Marítimas de Paz (OPM) y de 250 € para cada hijo en los meses en que no los cobre. Y combate la sentencia de instancia sobre la base en el error en la valoración probatoria, aduciendo infracción del artículo 217 LEC, artículos 142 y siguientes CC, artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución Española y jurisprudencia que los interpreta.

Así, la parte apelante entiende equivocadamente computadas por la sentencia de instancia las indemnizaciones por OMP invocando el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas y la consideración de dichos pagos como indemnizaciones por razón del servicio (artículo 18 del citado Reglamento) y la Orden Ministerial 7/2015, de 21 de enero por la que se determina la indemnización a percibir por el personal que participe o coopere en operaciones de apoyo de paz y de ayuda humanitaria en el extranjero (artículo 2). Aduce, con cita jurisprudencial, el carácter eventual de tal indemnización y su no consideración de renta a efectos fiscales a los efectos de su exclusión del cómputo de la pensión de alimentos. En segundo lugar, también esgrime como hecho nuevo el hecho de tener una nueva pareja -y la precaria situación económica de la misma- y que fruto de dicha nueva relación ha tenido un hijo en el mes de septiembre de 2018, argumentando que los ingresos de la nueva unidad familiar son determinantes del establecimiento de la pensión de alimentos peticionada a favor de sus dos hijos menores de 150 euros mensuales por cada menor -300 euros totales-.

2º) En segundo lugar, aduce la infracción de los artículos 94 y 160 CC sobre las vicisitudes expuestas en novo en el acto de la vista y que afectan al funcionamiento del régimen de visitas instaurado. En primer lugar, esgrime la necesidad de establecimiento de un punto neutro en que se materialicen las entregas y recogidas y, en segundo lugar, argumenta la necesaria adaptación de dicho régimen compatibilizándolo a las vicisitudes laborales del apelante.

3º) Por último, entiende que dado que la sentencia contempla que las partes abonen por mitad las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, se comprenda idéntico pronunciamiento sobre el total de deudas gananciales.

SEGUNDO.-Respecto al quantumde la pensión de alimentos, diferenciado por períodos en la sentencia de instancia -según que se cobre o no la indemnización por OMP-, debemos acceder parcialmente a la revisión planteada en esta alzada.

Dos son las cuestiones que la parte apelante esgrime como fundamento de su petición. En primer lugar, que no hayan de computarse las OMP dentro del concepto de pensión de alimentos dado su carácter indemnizatorio y lo eventual y extraordinario que dicha indemnización comporta y el propio hecho de estar exentas de tributación fiscal. En este punto hemos de estar conformes con la argumentación esgrimida por la dirección jurídica del apelante puesto que en línea con las sentencias de esta sala no es computable dicha indemnización, ni siquiera de forma discriminada o diferenciada en los periodos en los que se perciba, para el establecimiento de la pensión de alimentos.

Así, esta Sección en la sentencia de esta Sección de fecha 10 de marzo de 2016 (Rollo de Apelación 495/15) pondera el juicio de proporcionalidad: 'Por ello consideramos absolutamente injustificada la argumentación intentando pedir más cantidad de la interesada desde un principio por la parte sobre la base de dicha circunstancia o de que en ocasiones, salga fuera del territorio nacional, en cumplimiento de las misiones que tienen encomendadas las fuerzas armadas. La cuantía fijada en la instancia es la adecuada amén de que también tienen conferido el uso de la vivienda familiar. El hecho de que las atenciones que conlleva la custodia de las hijas se tenga en cuenta de cara a determinar la contribución a los alimentos no puede llevar a pensar que con las mismas se vertebra totalmente la obligación alimenticia que también recae sobre la madre, o dicho de otro modo, que la obligación de alimentos, de aportar numerario todos los meses para la alimentación de las hijas es obligación que solo incumba al progenitor no custodio. Ello no es admisible en modo alguno y si bien las atenciones y cuidados es un factor a tener en cuenta, la madre ha de contribuir con lo que obtenga de su trabajo personal a las necesidades de las menores. Por ello, desde la óptica del no custodio se considera que la aportación fijada es adecuada pues como hemos dicho con reiteración, no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007 , siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978 , 2-12-1970, 9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978 ) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos' .

También esta Sección en Sentencia de 3 de octubre de 2011 (Rollo de Apelación 429/11) declaró 'El obligado señala que los alimentos ordinarios establecidos para ambos hijos son excesivos ya que se señala la cuantía de 180 euros para cada uno de los hijos, mientras que la madre y progenitora, señala que la cuantía debería ser superior, ascendiendo a 250 euros por cada uno, trayendo a colación aquí las cantidades que le son abonadas al progenitor, cabo primero de Infantería de Marina, por operaciones en el extranjero y las pagas extraordinarias. Sin embargo, no puede compartirse la idea por cuanto que habida cuenta ser los ingresos mensuales normales en torno a los 1200 euros la cuantía señalada se considera proporcional y adecuada amén de que también reciben como alimento la habitación por la que abona el progenitor el 50 por ciento de la hipoteca correspondiente. Cierto que en algunas ocasiones puede percibir cantidades superiores cuando se llevan a cabo maniobras o misiones en el extranjero, más estos rendimientos no son regulares sino extraordinarios y además tienen el concepto de dietas o indemnización, cuya percepción servirá para garantizar el abono de los alimentos. Tampoco puede señalarse una cantidad inferior por cuanto que constituye, con relación a cada hijo, una suma o standard mínimo o vital.'

Y en particular, la Sentencia de 26 de noviembre de 2012 (Rollo de Apelación 648/12), en supuesto muy similar al enjuiciado, determinó que ' Por otra parte la madre solicita un incremento de esos alimentos de los hijos cuando el padre como militar que es, obtenga percepciones extraordinarias, como en el supuesto de misiones en el extranjero etc..., cuestión esta que no puede prosperar, pues las necesidades de los hijos, como se indicaba, son constantes, y su cuantía no puede hacerse depender de las misiones en el extranjero que realice el padre, al mismo tiempo que el incremento de los haberes de éste no tiene porqué suponer un incremento de las pensiones de los hijos, que están cubiertas por las cantidades señaladas anteriormente, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, y habiendo recurrido ambas partes, y desestimados ambos recursos, no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.'

Por tanto, siendo el criterio de esta Sala que por el carácter eventual y no regular de las indemnizaciones que constituyen las percepciones por OMP, debe efectuarse un adecuado juicio de proporcionalidad respecto de los ingresos ordinaria y regularmente percibidos por las partes. Para lo cual debe tenerse presente los regulares emolumentos del Sr. Luis Enrique -1600 euros mensuales netos (incluidos pagas extras), según resulta de las nóminas acompañadas correspondiente al ejercicio 2016-, los percibidos por la Sra. Lourdes -1300 euros mensuales-, y las necesidades reales y ordinarias -con exclusión de las extraordinarias objeto de otro tipo de reclamación- de los menores beneficiarios de la pensión a establecer , Romulo y Narciso, con respecto a los cuales no se destacan ni acreditan especiales gastos. A lo que debemos sumar el nacimiento de un nuevo hijo, Samuel, fruto de la relación de pareja del Sr. Luis Enrique y la Sra. Milagros -que como militar profesional según nóminas cobraría aproximadamente 1350 euros mensuales-. Y, sobre la base de la economía del nuevo grupo familiar, debemos matizar la cantidad fijada en la sentencia de instancia por el concepto reclamado y estimar parcialmente, conforme a la jurisprudencia imperante, el motivo del recurso interpuesto.

En efecto, la sentencia 30 de abril 2013, que reproducen las sentencias de 21 de septiembre, 21 de noviembre 2016 o 1 de febrero de 2017 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:

'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

Aplicando la jurisprudencia trascrita, y realizado un adecuado juicio de proporcionalidad al supuesto sometido a revisión, consideramos prudente fijar la cantidad de 200 euros mensuales por cada menor -400 euros totales-, cantidad al tiempo acomodada a las Tablas Orientadoras del CGPJ sobre fijación de pensión alimenticia en casos como el presente.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso versa sobre la modulación del régimen de visitas en un doble sentido: 1º) Adaptarlo a las vicisitudes laborales del Sr. Luis Enrique, en supuestos como maniobras u operaciones internacionales y 2º) Prever un nuevo punto de encuentro de entregas y recogidas con el fin de evitar altercados que entiende se producen entre las partes.

El motivo del recurso no puede prosperar, pues respecto a las supuestas vicisitudes laborales que implica el trabajo del Sr. Luis Enrique como militar profesional, ya fueron contempladas en la sentencia recurrida, que estimamos cubre de forma correcta y conforme a lo convenido en sede de medidas provisionales las eventuales ausencias por motivos laborales del Sr. Luis Enrique, garantizando adecuadamente la relación paterno filial.

Con relación a los supuestos altercados al tiempo de las entregas y recogidas de los menores, proponiendo el apelante un 'punto neutral' para eludir o evitar los mismos, tampoco consideramos, habida cuenta de la ausencia de prueba sobre el particular y en concreto sobre la magnitud de la conflictividad en tales momentos, que la decisión judicial haya de alterarse. En cualquier caso, debemos apelar a la flexibilidad y buen hacer de los progenitores para la adecuada llevanza del régimen de visitas, evitando la utilización de los menores como arma arrojadiza,en detrimento del favor filiiy de su derecho a relacionarse de forma normalizada con ambos por igual.

CUARTO.-Por último, versa el tercer motivo del recurso, en la ausente determinación por la sentencia de instancia de la obligación de pago, también por mitad del resto de préstamos gananciales, al igual que se contemplase el pago por las partes de la mitad de las cargas hipotecarias.

También el motivo del recurso debe ser desestimado. En primer lugar, porque tal petición no se esgrimió ni tan siquiera con el escrito de contestación. En segundo lugar y aún en la hipótesis en que pudiera entenderse omitida -que avanzamos no lo fue- no se articula la vía adecuada a través del presente recurso. Así, En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremonúmero 411/2010, de 28 de junio declara: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. 2635/2003 )'. En tercer lugar, y lo que se juzga razón más importante, no es pronunciamiento preceptivo en la sentencia de instancia al no contemplarse las cargas hipotecarias o asimilables dentro de las denominadas cargas familares, destinadas al sostenimiento de la familia. Y el hecho de que su contención muchas veces sea dejada al albur de lo convenido por las partes y de la consiguiente homologación judicial, no significa que deba emitirse, ni incluso sea lo más aconsejable al tener un cauce procesal -la liquidación de la sociedad de gananciales- expresamente previsto para regular lo que ciertamente son relaciones de los ex cónyuges para con terceros y no cargas familiares (véanse STS 17 febrero 2014, STS de 20 de marzo de 2013, STS de 31 de mayo 2006 , STS de 5 de noviembre de 2008 , STS de 28 de marzo 2011 , STS de 29 de abril de 2011 o 26 de noviembre de 2012).

Por lo demás el último motivo del recurso, ya fuera resuelto en el Auto de esta Sección de fecha 22 de octubre de 2018, a cuyos fundamentos remitimos por razones de lógica economía procesal.

QUINTO.-Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Enrique, revocamosparcialmente la sentencia recurrida, y, en su consecuencia, ESTABLECEMOScomo pensión de alimentos que deberá abonar el Sr. Luis Enrique a favor de sus dos hijos menores, Romulo y Narciso, la de 200 euros mensuales a favor de cada menor -400 euros totales-, pagaderos y actualizables en iguales términos que los establecidos en la sentencia recurrida. No se hace expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada al apelante, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.