Sentencia CIVIL Nº 718/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 538/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0007500
Recurso de Apelación 538/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 843/2016
APELANTE: D. Camilo
PROCURADORA: Dña. PILAR CONCEPCIÓN MORALEDA VLAENZUELA
APELADA: Dña. María Dolores
PROCURADORA: Dña. MARIELA DEL VALLE ROJAS FERNÁNDEZ DEL PINO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Ángeles Velasco García
S E N T E N C I A Nº 718/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_____________________________________________________
En Madrid, a 16 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio contencioso bajo el cardinal 843/2016, ante el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Camilo , representado por la Procuradora doña Pilar Concepción Moraleda
Valenzuela.
De otra, como apelada, doña María Dolores , representada por la Procuradora doña Mariela del Valle
Rojas Fernández del Pino.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de julio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 108/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales de Doña. Mariela del Valle Rojas Fernández del Pino en nombre y representación de Doña. María Dolores contra D. Camilo , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en particular: 1.- Se atribuye la guardia y custodia de la hija común del matrimonio menor de edad Camila a su madre Doña. María Dolores y se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad Cecilia a su padre D.

Camilo , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad de las menores.

2.- Se establece un régimen de visitas para la progenitora no custodia Sra. María Dolores respecto de la menor Cecilia fines de semana alternos desde el viernes la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como, dos días inter semanales que en caso de desacuerdo se fija en martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad, y verano, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

El lugar de recogida y entrega del menor será el domicilio paterno, exceptuando los anteriores supuestos en los que se establece el colegio del menor.

3.- El padre D. Camilo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para la menor Camila a la parte actora, en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de cuatrocientos euros (400 euros), mensuales en concepto de pensión alimentaria para la hija común.

La madre Doña. María Dolores deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para la menor Cecilia a la parte demandada, en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros), mensuales en concepto de pensión alimentaria para la hija común.

Dichas cantidades serán actualizadas el uno de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada el índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se abonaran al cincuenta por ciento por cada cónyuge, incluidos los gastos farmacéuticos y médicos.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 a la madre Doña. María Dolores e hija Camila .

El préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar será abonado al 50% por los cónyuges.

5.- No se imponen costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta sentencia, una vez sea firme, a la Oficina del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, librándose a tal fin el oportuno despacho.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los autos.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá presentarse ante este juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 458, en el plazo de veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Camilo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña María Dolores y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Doña María Dolores interpuso demanda de divorcio contra don Camilo , con quien había contraído matrimonio el 12 de septiembre de 1998, habiendo nacido de esa unión dos hijas: Camila ( NUM001 de 2000) y Cecilia ( NUM002 de 2002). La demanda interpuesta solicitaba como medidas definitivas las que siguen: responsabilidad parental compartida, guarda y custodia de las dos menores a favor de la madre, si bien en el acto de la vista solicita una guarda y custodia compartida respecto de la menor Cecilia , un régimen de visitas a favor del padre, uso de la vivienda familiar a favor de doña María Dolores , una pensión alimenticia a favor de Camila de 400,00 euros mensuales a satisfacer por el padre, y los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.

Por su parte, el demandado don Camilo en el escrito de contestación a la demanda solicitaba las siguientes medidas: responsabilidad parental compartida, guarda y custodia de la hija menor Cecilia al padre y de la hija Camila a la madre, un régimen de visitas para el progenitor no custodio, uso del domicilio familiar a doña María Dolores y a su hija Cecilia durante el periodo de un año y los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores, así como el 50% de los gastos de educación, no solicitando se fijara cuantía alguna en concepto de pensión alimenticia, abonando cada progenitor los gastos de manutención de la hija que viva con cada uno de ellos.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000 dictó sentencia, en fecha 14 de julio de 2017, acordando entre otros pronunciamientos una guarda y custodia de la hija menor Camila a favor de la madre y de la hija menor Cecilia a favor del padre, un régimen de vistas y en concepto de pensión alimenticia don Camilo tendrá que abonar la cuantía de 400,00 euros a favor de la hija Camila y doña María Dolores tendrá que abonar la cuantía de 150,0 euros a favor de la hija menor Cecilia de 150,00 euros, atribuyéndose el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 n.º NUM000 de DIRECCION000 a la madre e hija Camila .



SEGUNDO.- Por la representación procesal de don Camilo demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2017, impugnando el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, apreciando error en la valoración de la prueba al fijar la cuantía, alegando como hecho nuevo que el Sr, Camilo había dejado supuesto de concejal-delegado, teniente alcalde, a simplemente concejal, y ello como consecuencia de la moción de censura producida en el Ayuntamiento de DIRECCION000 , percibiendo un sueldo anual ascendente a la cuantía de 17.000,00 euros, lo que supone unos 1.416,00 euros mensuales en vez de los 2.134 euros que cobraba cuando se fijó la cuantía de la pensión alimenticia. En segundo lugar, impugna el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, alegando vulneración de lo dispuesto en el art. 96 del CC. Como consecuencia de todo ello, solicita no se fije pensión alimenticia a cargo de los progenitores, asumiendo cada uno de ellos los gastos de la hija que conviva con cada uno de ellos, así como que se atribuya el uso del domicilio familiar a la madre y a la hija Camila por periodo de un año y no de manera indefinida como fija la sentencia.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia PENSIÓN ALIMENTICIA. - El Sr. Camilo entiende que no debe fijarse cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia al ostentar cada uno de los dos progenitores la custodia de cada una de las dos hijas: Camila , la madre, y Cecilia , el padre, debiéndose hacerse cargo cada progenitor de los gastos de la hija que ostenta la custodia.

Del material probatorio obrante en autos consta que el Sr. Camilo trabaja en la empresa familiar DIRECCION001 creada hace 17 años, no habiendo quedado acreditado los ingresos que percibe, manifestando el mismo que no tiene asignado un sueldo, encontrándose la empresa en situación de insolvencia, bastante mejorada desde que se fundó, según sus propias manifestaciones. Si bien el grupo familiar se ha venido nutriendo de los ingresos de dicha empresa, llevando un buen nivel de vida, y así manifestó el Sr. Camilo que ha llevado a sus hijas a esquiar, entre otras actividades, ha viajado con sus hijas, recientemente a Asturias. Es más, el Sr. Camilo manifestó que su mujer dejo de trabajar, para cuidar a su hija, porque se lo podían permitir económicamente y ello era al inicio de la constitución de la empresa, que se encontraba al parecer en una situación de insolvencia muy superior a la actual. A través de la empresa se paga el teléfono de las dos hijas y otros gastos, manifiesto el Sr. Camilo en el acto de la vista. Actualmente, además, cobra por su cargo como concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 la cuantía de 1.416,00 euros mensuales.

El sistema que propugna el recurrente vulnera el principio de proporcionalidad de la cuantía por la diversa capacidad económica de los progenitores, en este caso, en detrimento de la hija Camila , que vive con la madre, y ello, por cuanto, los ingresos de doña María Dolores son de 815,78 euros mensuales, cuantía muy inferior a la que percibe el padre.

Por todo ello, bajo tales condicionantes no podemos concluir, en contra de lo que esgrime dicho litigante, que el pronunciamiento impugnado vulnere los criterios de proporcionalidad que, en orden a la determinación cuantitativa del deber alimenticio recogen los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil, armonizando por el contrario, y en un equilibrio muchas veces difícil, los diversos interés, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la presente litis, lo que hace decaer el motivo del recurso en cuanto a dicho extremo.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. - La vivienda familiar sita en la CALLE000 n.º NUM000 de DIRECCION000 es cotitularidad de ambas partes. La parte demandada-apelante solicito que se atribuyera el uso de la vivienda a favor de la Sra. María Dolores y su hija Camila por el plazo de un año. La sentencia atribuya dicho uso, pero no fija plazo alguno.

El recurrente considera que se ha infringido la doctrina y jurisprudencia del TS sobre la atribución del uso de la vivienda, al haber quedado la menor Camila en compañía de la madre y Cecilia en compañía del padre, y no haberse fijado plazo alguno.

Debemos de hacer constar que la hija Camila , nacida el NUM001 de 2000, cuenta con 19 años de edad.

El art. 96 del Código Civil, que establece los criterios para acordar la atribución del uso de la vivienda familiar, preceptúa: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso siendo un hijo menor de edad, al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS de 9 mayo 2007, 22 octubre, 3 diciembre 2008, de 1 de abril de 2011).

No existiendo hijos menores en aplicación de la STS de 5 de septiembre de 2011 del Pleno, y 17 de octubre de 2013, no se extiende la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores de edad; por tanto, la atribución de uso de la vivienda familiar termina al cumplir la mayoría de edad los hijos; y la desvincula de la prestación de alimentos ( STS 17 de octubre de 2013).

El recurso debe ser estimado, debiéndose fijar un plazo de un año a partir del dictado de la presente resolución, tiempo suficiente para que la demandada busque otra vivienda. No obstante, lo anterior se ha de consignar que el dejar sin efecto la atribución del uso a la esposa, transcurrido dicho plazo, no implica que se aprecie una mayor necesidad en el marido por cuanto el mismo dispone de medios suficientes para proveerse de otra vivienda, tal como lleva haciendo desde hace tiempo. Una vez transcurrido dicho plazo o antes, las partes tienen la posibilidad de que la misma sea liquidada poniendo fin a la proindivisión con la venta a terceros, lo que habrá de realizarse por mutuo acuerdo entre los litigantes o ejercitando la oportuna 'actio communi dividundo.



TERCERO. - De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Pilar Moraleda en nombre y representación de don Camilo frente a la sentencia de fecha 14 de julio de 2.015, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 843/16 ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de DIRECCION000 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la meritada resolución, ACORDANDO: Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sito en la CALLE000 n.º NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , por tiempo de un año a contar desde la fecha de la presente resolución, a doña María Dolores , transcurrido el cual quedara sin efecto dicho derecho de uso.

Se confirma en lo restante la sentencia combatida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0538-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe