Sentencia CIVIL Nº 718/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 286/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm................ 286/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Toledo.-

J. Ordinario Núm... 1131/2017.-

SENTENCIA NÚM. 718

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diez de julio de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 286 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, en el juicio Ordinario Contratación-249.1.5 núm. 1131/2017, en el que han actuado, como apelante BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril; y como apelado, Bienvenido Y Elsa representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 19 de diciembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Víctor Manuel Gómez Agudo, en nombre y representación de Bienvenido y Elsa, en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. por lo que

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes:

- La cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes, en consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.724,47€), cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por la actora las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO MARE NOSTRUM, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una parcialmente una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel 1.724,47€ más los intereses legales desde la fecha del pago por el prestatario,

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría registro y gestoría, así como los intereses, entendiendo que solo proceden no see que los pagó el prestatario sino desde la interpelación judicial.

Se alega en primer lugar que la acción resarcitoria estaría prescrita de acuerdo con el artículo 1.964 porque los pagos se realizaron hace más de 15 años.

Sobre sesta cuestión se pronuncia la SAP MALAGA 31 DE JULIO DE 2019: 'Comenzando con la excepción de prescripción de la acción de reclamación del importe de los gastos abobados por virtud de la cláusula declarada nula, no se cuestiona, en principio, que la acción de nulidad es imprescriptible, aunque la parte al final del recurso también invoca la buena fe en el ejercicio de los derechos, dado que la parte dejó transcurrir 15 años para instar la nulidad. Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados.

Una primera, que considera que, si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018, que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018, conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba sus consecuencias.

Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripción del artícu lo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a quo del ejercicio de la acción, pudiendo distinguirse hasta tres criterios distintos. Conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil, el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse. El artícu lo 1969 Código Civil (EDL 1889/1) establece: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'

Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018 declara:

'... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.

Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.'

Con criterio diverso, la Audiencia Provinciales de Valencia ( Sección 9ª) en Sentencia de 1 de febrero de 2018, que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artícu lo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101)), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. (...) En igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 - que reproduce y hace suyos los argumentos de la SAP Valencia (Secc. 9ª) de 1 de febrero de 2018-, (...)

Hay una cuarta postura, representada entre otras por la Senten cia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018) (EDJ 2019/565527), en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico del art. 1964 CC (EDL 1889/1) y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

De las posturas enunciadas, esta Sala se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC (EDL 1889/1), la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto cono someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el peno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad. '

Examinadas las anteriores posturas y partiendo de que la acción de nulidad es meramente declarativa e imprescriptible y la acción de reintegro es una acción de condena que si está sujeta a un plazo de prescripción por razones de seguridad jurídica , la cuestión fundamental es la interpretación del dies a quo en que debe comenzar el cómputo del plazo prescriptivo para lo que debe interpretarse de una forma práctica y razonable el momento en que los prestatarios han podido ejercer la acción de reembolso y solo sería posible , en dos momentos : desde el 23 de mayo de 2019 fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo que declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario o desde que ha sido declarada la nulidad de la cláusula y esta Sala entiende que el inicio del cómputo de la prescripción es la nulidad de la cláusula porque aunque en la actualidad existe un conocimiento bastante amplio de las sentencias que resuelven cuestiones de abusividad por su repercusión mediática , no podemos dar por sentado que la población en general conoce tales sentencias del Tribunal Supremo por lo que hay que entender que hasta que no se ha obtenido la declaración de nulidad los prestatarios no podían reclamar la devolución de las cantidades abonadas por gastos , dado que el planteamiento interpretativo del artículo 1969 del Código Civil no es cuando se puede reclamar teóricamente el reintegro de los gastos en supuestos en los que un acto nulo ha agotado sus efectos que podría ser cuando se abonan dichos gastos a la entidad financiera sino cuando se pueden reclamar dichos gastos para que los mismos tengan alguna posibilidad de ser resarcidos al consumidor y esto solo puede darse cuando se ha obtenido previamente la nulidad de la cláusula por lo que procede desestimar este motivo de recurso .

SEGUNDO:Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/20 15 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los gastos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.En cuanto a los gastos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario.Por último, los gastos degestoría se pagarán por mitad.

TERCERO:Aplicada la anterior doctrina al caso concreto, el recurso ha de prosperar en lo que se refiere a los aranceles de notario y gastos de gestoría, que se deben abonar por mitad, por lo que de los 1.025,40 € por aranceles de notario corresponden al prestamista tan solo 512,7 € y 286,89 de gestoría le corresponden 143,44 € en total 656,14 € que serán las cantidades que se deben descontar de la condena

CUARTO:Entiende el recurrente que no procede el abono de intereses en la medida que se trata de una reclamación tardía. Sobre esta cuestión la STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 expone : 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión especíca que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la gura del enriquecimiento sin causa, injusto o injusticado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneciado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calicación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el benecio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneciado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla especíca de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida) 'por lo que el recurso se debe desestimar.

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 19 de diciembre de 2017, en el procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 núm. 1131/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar debo fijar la cantidad de la condena en 1.068,32 € manteniendo el resto del Fallo; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe.