Sentencia CIVIL Nº 718/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1114/2019 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCA NÚMERO CINCO DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 763/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1114/2019

SENTENCIA Nº 718/2021

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistradas:

Doña M ª Teresa Sáez Martínez

Doña M.ª Pilar Ramirez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a 30 de noviembre de dos mil veintiuno

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 763/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona, sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de DON Eutimio representado en la alzada por la procuradora Doña Rocío Barbadillo Gálvez y defendido por el letrado Don Fernando Sierra Sevilla contra SERVICIOS INMOBILIARIOS TREMON SL representada por el procurador Don José Domingo Corpas y asistido por el letrado Don Marino Turiel Gómez actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, recurso al que se opone la parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona se tramitó juicio ordinario número 763/2012, del que dimana este Rollo de Apelación, en el que con fecha diez de julio de 2019 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva:

' FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Rocío Barbadillo , en nombre y representación de D. Eutimio , contra SERVICIOS INMOBILIARIOS TREMON SL. debo absolver y absuelvo a esta última parte de los pedimentos de la demanda , condenando en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte actora en base a los motivos que constan en su escrito de interposición , oponiéndose la adversa demandada a su fundamentación, en base a las razones que constan en su escrito remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse pertinente y necesaria la misma, se señaló el día veintitrés de noviembre de 2021 para deliberación del tribunal, quedando a continuación las actuaciones conclusas para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Estepona que desestima la demanda deducida de contrario se alza la apelante DON Eutimio mostrando su disconformidad con los argumentos vertidos por el juzgador a quo al estimar no son aplicables al supuesto que nos ocupa, pues se afirma que el comprador obró en todo momento conforme a sus obligaciones contractuales evidenciando una voluntad inequívoca de llevar a cabo la compraventa que no pudo llevarse a efecto por causa imputable a la demandada, pues de la documental aportada consta que el contrato suscrito con fecha 11 de agosto de 2004 es un contrato de adhesión, estableciéndose en la estipulación cuarta que las obras se finalizarían en el segundo semestre del año 2004 salvo fuerza mayor o caso fortuito, constando que no se solicitó la preceptiva licencia de primera ocupación hasta un año después y concedida el 6 de octubre de 2006 , dos años después de la fecha prevista para la entrega, e incumpliendo e impidiendo la normal culminación del contrato de compraventa mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública una vez conocida y aceptada la forma de financiación propuesta y la necesidad de realizar tasaciones previas para obtener la financiación necesaria que requería la preceptiva de la licencia de primera ocupación . Muestra asimismo su disconformidad con la calificación del juzgador de prestaciones accesorias o complementarias las atinentes al pago del precio por parte del comprador siendo esta resulta esencial, haciendo imposible la vendedora el pago del precio por el comprador , ni puede considerarse un mero retraso en la ejecución de la prestación cuando el mismo es el que condiciona , que el comprador incumpla su obligación de pago por el sistema optado. Se afirma que el incumplimiento impide que el acreedor obtenga el fin económico del contrato así como el fin normal del mismo, frustrando las legítimas expectativas de la parte. Se afirma que ninguna de las partes desea la persistencia del vinculo contractual , estando ante un resultado equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso con efectos equivalentes, restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses .Se alega en ultimo lugar la abusividad de la clausula tercera del contrato suscrito por los litigantes silenciada en la sentencia, mediante la cual la parte puede hacer suyas las cantidades entregadas por la parte compradora en concepto de daños y perjuicios, estipulación esta que no fue negociada individualmente por la compradora como consumidora, pudiendo considerase una claúsula fijada en exclusivo beneficio de la promotora vendedora y que la penalización que contiene causa un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes pues contempla en caso de incumplimiento del comprador una indemnización desproporcionalmente alta en comparación con los daños y perjuicios que puedan derivarse en caso de incumplimiento trae la colación la Ley General para Consumidores y Usuarios como la Directiva 1993/13 / CEE de 5 de abril, así como el articulo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa Consumidores y Usuarios y el art. 82. 1, por tanto debe declararse nula por abusiva la clausula o estipulación tercera por abusiva y asi declararla de oficio en Tribunal con las consecuencias establecidas en el articulo 1303 del C Civil. Por todo ello interesa se dicte sentencia por la que se condene a la demandada de conformidad con el suplico del escrito de demanda y se impongan las costas procesales causadas devengadas a la entidad demandada .

La parte demandada se opuso al recurso deducido de contrario mostrando su disconformidad con la base del recurso de apelación deducido que establece que el incumplimiento por parte de la demandante se deriva de un incumplimiento por parte de la demandada , hecho que como ha quedado acreditad , es absolutamente incierto, pues niega incumplimiento de ninguno de los términos del contrato de compraventa suscrito. Se alega por la recurrente que no se otorgó tiempo suficiente para que la entidad Unión de Créditos inmobiliarios realizara la tasación que exigía para que el Sr Eutimio firmara la operación de préstamo hipotecario, sin embargo la parte compradora, no compareció a la fecha señalada para la escritura del dia 30 de octubre de 2006, siendo requerida nuevamente atendiendo a su petición. de otorgarle dos semanas mas desde la primera fecha señalada, esto es el dia 13 de noviembre de 2006, no compareciendo alegando que aún la entidad UCI aún no les había otorgado el préstamo hipotecario por que no había realizado la tasación. Se mantiene que TREMON tenia la obligación de esperar a que UCI efectuase la tasación pues la misma no se materializó por no tener la licencia de primera ocupación, afirmándose por la oponente que la licencia de primera ocupación es un pretexto utilizado por la recurrente para justificar que no se le concediera por parte de UCI la hipoteca, entidad que no interviene como parte del contrato de compraventa, ni tampoco se hizo mención al método de financiación al que se acogería la compradora, siendo la demanda ejercitada un pretexto para obtener la devolución de los 68.765,82 euros entregados a cuenta que la demandada ha hecho suyo como consecuencia del incumplimiento de la actora , tal como se prevee en el contrato de compraventa , poniendo de manifiesto como en el contrato suscrito se recogía expresamente que el inmueble se adquiría libre de ciegas , no queriendo el demandante subrogarse en la hipoteca existente tal y como hicieron otros compradores , sin que la operación financiera mantenida con UCI vincule para nada a la demandada .A mayor abundamiento la recurrente no ha requerido a la demandada para otorgar escritura y cumplir el contrato , siendo en las dos ocasiones requerida por la demanda, constando que se ha requerido de forma fehaciente a la demandada no una , sino hasta en dos ocasiones para la escrituración de la compraventa reconociéndose que no acudió en ninguna de las ocasiones , incumpliendo asi la obligación estipulada lo que faculta a resolver el contrato y hacer suyas las cantidades entregadas en concepto de daños y perjuicios .En, cuanto a la nulidad de la clausula por abusiva , nada se alego en la demanda interpuesta sobre el carácter abusivo de dicha clausula, motivo por el cual la sentencia no se pronuncia y no puede ser objeto del recurso de apelación interpuesto, dado que se estaría modificando el petitum , y en cualquier caso, se trata de una clausula que ambas partes conocían expresamente por que es precisamente donde se recoge la penalización en caso de incumplimiento, siendo de especial el conocimiento de la misma por la parte que impone dicha penalización, es mas las clausulas penales no son abusivas, pueden modificarse o no - art 1.154, en orden a si es proporcional o no, extremo no solicitado por la apelante en la demanda, por lo que no procede ahora solicitarlo en el recurso. Por todo ello interesa se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto de contrario, confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de viviendas en construcción suscrito entre las partes con fecha 11 de agosto de 2004 para la adquisición de una vivienda en construcción en Estepona , fijando como precio de venta la suma de 178.463, 16 euros incluyendo IVA optando la actora por adquirir la vivienda libre de cargas abonando la suma de 121.456,64 euros al tiempo de otorgarse la escritura publica por cuanto la suma de 68.765,82 euros ya la pagó el día de la firma del contrato de compraventa, constando asimismo que la fecha de entrega de la vivienda estaba prevista para el segundo semestre de 2004 . De todo lo actuado consta que en el mes de febrero los compradores solicitaron de la entidad Unión de Créditos Inmobiliario un préstamo de garantía hipotecaria, que le fue aprobado en el mes de marzo, el cual no se llevó a cabo al no disponer de licencia de primera ocupación, licencia esta que fue solicitada en 17 de noviembre de 2005, siendo concedida el 6 de octubre de 2006 , tal y como consta en la certificación del Ayuntamiento de Estepona. Consta asimismo acreditado de la documental aportada que con fecha 24 de octubre de 2006 , los compradores recibieron la citación de la entidad demandada para el otorgamiento de la escritura pública el 30 de octubre de 2006 lo que conllevó que la demandada pidiera un aplazamiento para poder tramitar el préstamo , señalando la demandada una nueva fecha el 13 de noviembre de 2006 ,sin que comparecieran los compradores , ante lo cual la demandada dio por resuelto el contrato y retuvo las sumas entregadas por anticipado por el actor.

Es el actor como ya se ha indicado , alegando incumplimiento por parte de la demandada quien ejercita una acción personal de resolución contractual derivada del articulo 1124 del C Civil interesando que previa declaración de la nulidad de la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato , se determine la competencia de los juzgados de Estepona, y se declare de pleno derecho la resolución del contrato de compraventa otorgado entre las partes , y se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de sesenta y ocho mil setecientos sesenta y cinco euros con ochenta y dos céntimos ( 68.765,82 euros ) mas los correspondientes intereses legales , y se condene a la entidad demandada a abonar al actor las sumas por este indebidamente pagadas que se determinen y al pago de las costas procesales. Los incumplimientos que se denuncian imputables a la demandada y en los que basa la actora su acción frente al actor no son otros en el retraso en la entrega de la vivienda lo que provocó que el préstamo solicitado en Febrero de 2005 a Unión de Créditos Inmobiliarios , antes de que la demandada solicitara la licencia de primera ocupación , en el cual se llevó a cabo la tasación por la entidad Valtecnic SA que no pudo materializarse al no tener concedida la licencia de primera ocupación , lo que provocó la necesidad de una segunda tasación , al caducarse la anterior transcurrido tres meses , que no pudo practicarse en el tiempo concedido tras el primer requerimiento .La demandada afirma que la única parte incumplidora fue la actora , de hay la resolución del contrato que llevó a cabo.

Estos incumplimientos y a quien son imputables es el motivo de debate en este procedimiento. El articulo 1124 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, que el juzgador recoge en las consideraciones generales de su sentencia, y que aquí damos por reproducida es clara cuando contempla la facultas de resolver el contrato para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El actor afirma que los incumplimientos en los que ha incurrido obedecen a un incumplimiento previo de la demandada lo cual nos lleva al análisis y resolución sobre la realidad de estos y su cumplimiento en los términos en los cuales el recurso ha sido planteado y teniendo en cuenta la pretensión de la parte actora hoy apelante que no es otro que la resolución contractual en ningún momento el cumplimiento del contrato tal y como establece en el articulo 1504 C Civil, acción en la que podía analizar si la resolución contractual instada judicialmente por la demandada era o no eficaz o cumplía con los requisitos exigidos por el articulo 1505 del C Civil , cuestión ajena a esta Litis.

De cualquier forma, lo único que permite concluir que el actor alude en su escrito de demanda y reitera en el de apelación al no determinar que estipulación o estipulaciones del contrato han sido desestimadas hubo un retraso en la entrega de la vivienda - La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra. Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora. Acudiendo al contrato de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato; de lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

En el caso enjuiciado , del examen del contrato y en concreto de la clausula cuarta consta como la obra se encuentra en fase de construcción estando prevista el fin de obra del inmueble en el segundo semestre del año 2004 , salvo fuerza mayor o caso fortuito . ahora bien de ello no podemos concluir el carácter esencial del plazo de entrega .Ahora bien, expuesto lo anterior, procede resolver sobre la vulneración del artículo 1124 del C. Civil. Partiendo de que si bien es cierto que se estipula la clausula sexta , de los términos del contrato no puede concluirse una fecha concreta de entrega de la vivienda , ni se pacto las consecuencias para el supuesto de no entrega de la vivienda . De la documental se extraen los siguientes datos que son relevantes para el examen de la cuestión deducida: la licencia de primera ocupación fue solicitada en 17 de noviembre de 2005, siendo concedida el 6 de octubre de 2006, tal y como consta en la certificación del Ayuntamiento de Estepona. Consta asimismo acreditado de la documental aportada que con fecha 24 de octubre de 2006, los compradores recibieron la citación de la entidad demandada para el otorgamiento de la escritura pública el 30 de octubre de 2006 lo que conllevó que la demandada pidiera un aplazamiento para poder tramitar el préstamo, señalando la demandada una nueva fecha el 13 de noviembre de 2006 ,sin que comparecieran los compradores, si bien es contestado ante el Notario requiriente haciéndolo el actor en su propio nombre y en de la esposa, haciendo constar las circunstancias narradas ante lo cual la demandada dio por resuelto el contrato y retuvo las sumas entregadas por anticipado por el actor. Consta que con fecha 17 de noviembre de 2006 la entidad demandada remiten acta notarial de resolución contractual al actor y su esposa por supuesto incumplimiento de los compradores haciéndose constar: 2 A la vista de la incomparecencia de la parte compradora y por lo tanto el incumplimiento de la misma con su obligación de satisfacer las cantidades pendientes de la referida compraventa, y en virtud de la clausula III del contrato privado de compraventa suscrito entre ambas partes con fecha 11 de agosto de 2004 y asimismo en virtud del articulo 1504 del Código Civil, da por resuelto dicho contrato privado de compraventa disponiendo nuevamente del inmueble objeto de dicho contrato en la forma que tuviera por conveniente haciendo suyas en concepto de daños y perjuicios las cantidades entregadas por la parte compradora hasta la fecha , tal y como se pacto en el contrato privado de compraventa '

Suscitado el debate en los términos expresados y en atención al relato cronológico de hechos suficientemente acreditados en las actuaciones procesales remitidas a este Tribunal, es oportuno traer a colación que la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de junio de 1986 mantiene que la no entrega de la vivienda adquirida puede pasar por constituir un mero retraso, una situación de mora o un incumplimiento, y así en el primer caso, el dato objetivo de la no entrega del inmueble en la fecha pactada carece de consecuencia jurídica alguna, salvo que por las partes se elevara el plazo a la categoría de esencial, en tanto que el retraso cuando es cualificado en el cumplimiento de la prestación, constituye la mora del vendedor-promotor ( artículo 1100 del Código Civil) dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios y, por último, el incumplimiento definitivo, en sentido estricto, es el que permite llevar a cabo la resolución contractual al amparo de la norma contenida en el precitado artículo 1124 del Código Civil, lo que viene a suscitar la duda en el caso tratado de en qué concreto estadio de los tres expresados nos encontramos, puesto que, en principio, se debe entender que la no entrega de la vivienda en el plazo indicado debe configurarse como supuesto de 'mora' que, ciertamente, no supone sin más la resolución del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento - T.S. 1ª S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad, no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989, 24 de febrero de 1990, 24 de febrero de 1993 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003, entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría colegir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente si satisface objetivamente el interés del comprador, estaríamos ante una situación de mora que daría pie a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte si daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003, cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador.

En definitiva, en relación con el retraso en el entrega por parte del vendedor como motivo resolutorio, tenemos que decir que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del C. Civil, con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182 etc, del mismo cuerpo legal, pero no necesariamente a la resolución, cuyo remedio de carácter excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por el Tribunal Supremo (SS 8 de julio de 1954, 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993, 18 de noviembre de 1994, entre otras). De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que haya cumplido quien promueve la resolución las obligaciones que le correspondieran, de una parte que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un interés jurídicamente atendible -tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener la petición cuando se trata de un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio- y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad; habiendo sido resumidos tales criterios por la entidad o esencialidad del incumplimiento, señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, pero, en definitiva ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción a las expectativas o generar la frustración del fin, por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 de noviembre de 1992; 18 de noviembre de 1993; 7 de marzo de 1995), a no ser que se hay establecido un término como esencial, que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( STS 14 de diciembre de 1993), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( SSTS 20 de junio de 1981, 13 de marzo de 1986), o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS 10 de marzo de 1983).

En el caso que nos ocupa la mera previsión de un plazo de entrega o mejor dicho de finalización de las obras no se traduce como esencial , aun cuando se trate de un supuesto de venta entre consumidores como el que nos ocupa tal y como se recoge en la sentencia 736/2015 de 30 de diciembre con cita de la sentencia 239/ 2010 de 30 abril . En ningún caso se sostiene en el escrito de demanda ni mucho menos se acredita tal y como le correspondía que el retraso en la entrega de la vivienda hubiere frustrado las legítimas expectativas del comprador o el fin practico de la vivienda , pues ni tan siguiera se practicó en el acto del juicio prueba alguna encaminada a acreditar que por la parte actora se hubiera compelido a la demandada al cumplimiento de su obligación de entrega de la vivienda en el periodo existente entre la fecha previsible de terminación de las obras - segundo semestre de 2004 según obra en el contrato ( documento numero uno de la demanda ) y el año 2006 en el que fue requerida la actora para el otorgamiento de la escritura. Es mas tras los requerimientos de la parte demandada y la postura adoptada ante ellas por el demandado , no cabe sino desprenderse la intención de la actora de dar cumplimiento en la adquisición de la vivienda Y ello es así pues resulta acreditado que la primera comunicación para comparecer en la notaria para formalizar la escritura lo es la es para el 30 de octubre de 2006 . cuando ya se disponía de licencia de primera ocupación así como de las llaves del inmueble y todos los documentos necesarios, sin que compareciera solicitando unos días para solucionar la tasación previa necesaria para la financiación y finalizar la tramitación bancaria Ahora bien con anterioridad en ningún momento el actore habían requerido a la demandada para el otorgamiento de escritura publica y cumplir el contrato, en las dos ocasiones requeridas, lo que demuestra su no disposición a cumplir , constando que únicamente presentó demanda instando la resolución una vez la propia demandada había requerido en dos ocasiones a la actora para el cumplimiento del contrato resuelve el contrato y hace suyas las cantidades notificándolo al comprobar el acta donde así se acuerda .

El demandante intenta conectar su imposibilidad de hacer frente al pago del precio precisamente por el retraso en la entrega . al no otorgarle el tiempo suficiente para que la Entidad Unión de Créditos inmobiliario ( UCI ) realizara la tasación que exigía para que el Sr. Eutimio firmara la operación de préstamo hipotecario , ahora bien de la documental consta como con fecha 24 de octubre el actor y su esposa recibieron burofax en el que se les comunica que el otorgamiento de la escritura tendrá lugar el día 30 del mismo mes y año, ante lo cual el actor y así consta en el mensaje que se aporta, y solicita unos días mas que se afirman precisan para solucionar la tramitación con la entidad bancaria relativa a la hipoteca que van a constituir . Constando como efectivamente la parte demandada accede a la solicitud y vuelve a requerir por segunda vez a la actora atendiendo a su solicitud y otorgándole dos semanas mas desde la primera fecha señalada, sin que tampoco comparecieran pues la entidad UCI no les había otorgado el préstamo hipotecario por que no había realizado la tasación .Los motivos o razones por las cuales UCI , no llevó a cabo la tasación un vez obtenida licencia de primera ocupación, o no se obtienen la financiación pretendida , carece de relevancia a los efectos que nos ocupa máxime cuando ninguna referencia se hace a esta entidad en el contrato de compraventa ni se hace mención o se condiciona de cualquier forma al sistema de financiación al que se acogía la compradora. No podemos obviar que en el contrato de compraventa se recogía expresamente que el inmueble se adquiría libre de cargas, no queriendo la demandante subrogarse en la hipoteca existente tal y como hicieron otros compradores decidiendo pagar al contado, y por tanto la existencia de operación financiera que tenían con ka UCI no vincula para nada a la actora, la cual es ajena a la operación, ni puede ser objeto del contrato de compraventa.

Por tanto en modo alguno parte actora no podría en ningún momento instar la resolución, tal y como hace en su demanda cuando no acredita haber cumplido por su parte lo que le correspondía, máxime cuando ni tan siguiera especifica en que términos el contrato se ha incumplido Por lo que en virtud de lo expuesto anteriormente, en modo alguno procedería la resolución del contrato de compraventa y a lo sumo, una indemnización por daños y perjuicios, que no ha sido solicitada por la ahora apelante, ahora bien ni ha solicitado esta indemnización

TERCERO.-Se alega asimismo por la recurrente el carácter abusivo de la clausula tercera del contrato de compraventa suscrito, clausula en la cual se establecía que el incumplimiento por parte de la compradora de las fracciones de pago previstas o de la incomparecencia a los actores de escrituración, actuará como condición resolutoria, facultando a la vendedora para disponer nuevamente del inmueble haciendo suyas las cantidades entregadas a cuenta en concepto de daños y perjuicios.

Con carácter previo es preciso hacer constar que la recurrente hace mención a la nulidad de la clausula en el recurso de apelación , si bien en ningún momento alegó con anterioridad el posible carácter abusivo de la misma , siendo ello el motivo por el cual el juzgador de instancia ningún pronunciamiento hizo al respecto , pues ninguna pretensión se había realizado ni lógicamente puede ahora ser objeto del recurso de apelación interpuesta , dado que es sabido como en orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Como la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan, ni tan siquiera parcialmente, aquellas alegaciones que son propias de la primera instancia, ni formular nuevas pretensiones, ni alegaciones nuevas no formuladas en aquélla oportunamente, siendo doctrina reiterada por la jurisprudencia la que señala que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'; antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él. La Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas; aun inspirada la segunda instancia en la finalidad de abrir al control del Tribunal Superior tanto laquaestio facticomo la quaestio iuris, se mantienen como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en el segundo grado jurisdicción se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, lo es en la medida y según quedaron fijadas en la primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos fuera del limitado cauce del artículo 286 de la L.E.C, cauce intentado por la parte apelante y que fue reconducido por esta Sala, al ser incorrecto, a las previsiones del artículo 271 de la L.E.C, y ya nos hemos referido con anterioridad la carencia de trascendencia a los efectos del recurso de apelación que nos ocupa, de las Resoluciones judiciales aportadas por la recurrente.

En el caso que nos ocupa no podemos afirmar que se trata de una clausula que no ha sido negociada individualmente, pues se trata de una claúsula que ambas partes conocían expresamente, siendo en esta donde se recoge la penalización en caso de incumplimiento, siendo de especial importancia el conocimiento de la misma por la parte a la que se impone dicha penalización, sin que podamos lvidar que las claúsulas penales no son abusivas, pueden modificarse o no - art 1154 C civil - en orden a determinar si es proporcional o no, si bien este extremo no ha sido solicitado por la parte apelante, sin que procede efectuar al respecto ningún pronunciamiento ni una moderación de la clausula penal, y ello precisamente dada la postura adoptada, la acción ejercita y la falta de pronunciamiento al respecto.

A mayor abundamiento esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores sobre lo que supone la concertación de una cláusula penal. Así hemos dicho que se trata de una obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal al objeto de asegurar su cumplimiento, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial, consistente por lo general en pagar una suma de dinero, para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado. Y de entre las diversas funciones que puede cumplir la cláusula penal -coercitiva o de garantía, estrictamente penal o sancionadora y función liquidadora del daño o pena sustitutiva-, el Código Civil le atribuye esta última (art. 1.152). En principio, pues, la cláusula penal sustituye a la indemnización por daños y perjuicios, teniendo un carácter sustitutivo; si bien nada impide que las partes pacten otra cosa, y se establezca el resarcimiento con base a lo que se acredite en juicio y, además, el pago de la pena pecuniaria, que es en realidad un resarcimiento tasado previamente. Así, tiene declarado el T.S. que la cláusula penal en los contratos tiene una función liquidatoria de evaluación objetiva y anticipada de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento contractual ( SS. de 29 de abril de 1965, 14 de febrero de 1977, 19 de junio de 1979 y 24 de mayo de 1982).

La sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2015 de fecha 18 de junio de 2015, entre otras muchas, se refería a la cláusula penal y su imposibilidad de moderación, y decía:

'Pues bien, atendiendo a su semejanza sustancial, debe estarse a lo dicho por esta Sala en STS de 21 de febrero de 2014, rec. nº 406/2013 :

'La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990, 73/1993, de 8 de febrero, 511/1994, de 31 de mayo, 1083/1996, de 12 de diciembre, 195/2001, de 28 de febrero, 488/2001, de 10 de mayo, 79/2002, de 7 de febrero, 314/2055, de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil : ' pacta sunt servanda '-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras -.

La cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 del CC, con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de poner en vigor aquel y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos. Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente'.

Esta doctrina ha sido recogida también en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. Nº 1228/2012

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.pues no cabe sino concluir que ningún incumplimiento de la acreditado de la parte demandada , ni puede pedirse entrega alguna de l cantidad abonada a cuenta , pues nada de ha acreditado que permita inferir que la demandada ha incumplido.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Eutimio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rocío Barbadillo Gálvez contra la sentencia dictada con fecha de diez de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Estepona en autos de juicio ordinario número 763/2017, confirmamos íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

De igual modo, transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados, el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.