Sentencia CIVIL Nº 718/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 315/2021 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000315/2021

NIG: 3802342120170012294

Resolución:Sentencia 000718/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0003929/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Citibank España, S.a.; Abogado: Maria Teresa Rodriguez Planet; Procurador: Maria Cristina Togores Guigou

Apelante: Paloma; Procurador: Maria De Los Angeles Martin Felipe

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SENTENCIA

SALA: Ilmas. Sras.:

Presidenta:

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas:

Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

Doña María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife, a once de julio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia Número 1 Bis de San Cristóbal de La Laguna en los autos número 3929/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como parte actora o demandante, por Doña Paloma, representada por la Procuradora Doña María Ángeles Martín Felipe y asistida de la Abogada Doña Teresa Rodríguez Planet; contra la entidad CITIBANK ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Doña Cristina Togores Guigou y dirigida por el Abogado Don Jorge Juan Machado Bouza; ha pronunciado, en nombre de S.M., EL REY, la presente sentencia, siendo Ponente la Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- 1. En los autos indicados Doña Elisa Isabel Soto Arteaga, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 Bis de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, en cuyo Fallo se acuerda lo siguiente:

«DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO a demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. Martín Felipe en nombre y representación de Dña. Paloma contra CITIBANK ESPAÑA S.A., y, en relación a escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 13 de Noviembre de 2002 y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de los pedimentos contra ella contenidos.

Y todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE ACTORA.'

Subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la cláusula y apartados de aquélla que han sido declarados nulos.».

2. Con fecha 28 de diciembre de 2020, se dictó Auto en los autos anteriormente indicados, en cuya parte dispositiva se acuerda:

«SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2020, consistente en corregir la afirmación de que la parte actora desitía del 50% de los gastos de Notaría, en los siguientes términos: No debe constar que la parte actora desiste del 50% de gastos de Notaría..».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte actora presentó escrito interponiendo contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de julio del año en curso, 2022, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada de los pedimentos contra ella contenidos, con expresa condena en costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución se alza en apelación al referida actora, solicitando: 1) que se acuerde declarar nulo el presente procedimiento desde el acto de la audiencia previa, a fin de que no se tengan en cuenta ni pueda ratificarse la demandada en las alegaciones de su contestación extemporánea, al entender que dicho acto procesal no ha reunido los requisitos indispensables para alcanzar su fin, dado que se admitieron alegaciones a la demandada y se dictó sentencia sin conclusiones, que quedaron pendientes hasta que no estuvieran en autos toda la documental propuesta admitida, para su impugnación, o, en su caso, 2) revocar la sentencia desestimando la excepción alegada de contrario de falta de legitimación pasiva 'ad causam' y, con estimación de la demanda, declarar la nulidad de la cláusula decimoquinta, sobre gastos de establecimiento de hipoteca a cargo del hipotecado, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de noviembre de 2002, suscrito entre las partes, y condenar a la demandada a devolver a dicha actora la cantidad de 653,87 euros, correspondiente al 100% de los gastos de Notaría y el 100% de los registrales, dadas las últimas sentencias del Tribunal de Justicia Europeo, que indican que tales gastos se devolverán aplicando la normativa nacional de cada estado miembro de la Unión Europea, sin que sobre los mismos haya regulación al respecto, considerando, en consecuencia, que dada la redacción de la cláusula cuya nulidad se interesa, y si se declarara nula, debe tener el efecto de reconocerle la devolución de todos los gastos, salvo aquellos que por ley no le deban ser devueltos, como ocurre con el impuesto de AJD; y ello con la condena en costas a la parte demandada. Como motivos del recurso, exponer de modo detallado, conforme obra en las actuaciones, los antecedentes que considera relevantes y con indicación de los argumentos que estima oportunos en defensa de las mencionadas pretensiones de nulidad de actuaciones y de revocación.

La parte demandada apelada se opone al recurso e insta su desestimación íntegra, con expresa condena en costas. Muestra su acuerdo con la sentencia recurrida y rebate las alegaciones del recurso, exponiendo los argumentos en los que basa su postura opositora. Así, en cuanto a la presentación de la contestación a la demanda, sostiene que lo hizo en tiempo y forma, señalando las razones de esta consideración e indicando por ello carecen de virtualidad las alegaciones de la parte apelante sustentadas en tal extemporaneidad. Refuta igualmente las irregularidades procesales aducidas por dicha apelante para instar la nulidad de actuaciones, negando las mismas, indicando que la apelante no los denunció en el momento procesal oportuno, que no interpuso recurso de reposición contra la admisión de la prueba, ni hizo constar protesta alguna por las infracciones que ahora manifiesta haber padecido, siendo lo argumentado en el recurso contrario a los actos propios de la parte apelante. Y sobre la falta de legitimación pasiva, alegada falta de diligencia probatoria de la parte actora apelante a la hora de desvirtuar los hechos impeditivos en los que consiste la excepción de falta de legitimación pasiva estimada en sentencia; afirma que de la escritura aportada a los autos se desprende la cesión por parte de Citibank España, S.A. a Citifin, S.A. de una cartera crediticia con garantía hipotecaria, ratificando esta última. en su respuesta escrita al Juzgado, la cesión del crédito en cuestión y el entendimiento entre ésta y la actora de todos los extremos relativos al mismo, de la expedición de los recibos del préstamo y su cobro, así como de la remisión de correspondencia y la preceptiva información fiscal anual.

SEGUNDO.- Conviene poner de manifiesto previamente en relación a la alegada extemporaneidad de la presentación del escrito de contestación a la demanda, a los defectos procesales invocados por la hoy apelante y a la pretensión de nulidad de actuaciones por ella formulada al interponer el recurso, que, conforme resulta de la Diligencia de ordenación de fecha 9 de abril de 2019, resolución que adquirió firmeza al no haber sido recurrida por ninguna de las partes, se tuvo a la parte demandada Citibank España, S.A., por personada en los autos, pero no se admitió el escrito presentado, por lo que no se la tuvo por contestada a la demanda, siendo convocadas ambas partes a la correspondiente audiencia previa. En este acto, la parte actora apelante tuvo oportunidad de responder, del modo que tuvo por conveniente en defensa de sus intereses, a las cuestiones planteadas por la demandada en su contestación, siendo doctrina jurisprudencial sobre la legitimación 'ad causam' que se trata de una cuestión de fondo cuya falta es apreciable incluso de oficio; así, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 24 de octubre de 2007, n.º 1156/2007, recurso 4918/2000: «como dice, entre otras muchas, la Sentencia de 31 de mayo de 2.006, con cita de la de 23 de diciembre de 2.005 'la legitimación es una condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado'».

Además, en el acto de la audiencia previa nada adujo la hoy apelante sobre la eventual situación de indefensión que pudiera causarle lo actuado en la misma, ni en cuanto a la prueba propuesta y admitida, ni sobre las sentencias aportadas en dicho acto solo a efectos ilustrativos (ilustración fundamentalmente dirigida a la juzgadora de la instancia), ni respecto a lo manifestado en este acto por dicha juzgadora de que, según el resultado de la práctica de las pruebas documentales y una vez recibidas, acordaría lo procedente sobre la celebración de vista del juicio o sobre las conclusiones, dictándose Diligencia de ordenación de fecha 4 de noviembre de 2020, mediante la que los escritos recibidos quedaban unidos a los autos y estos últimos en la mesa de la juzgadora para resolver, procediéndose seguidamente al dictado de la sentencia ahora objeto del presente recurso; en definitiva, ninguna situación de indefensión se advierte en la parte ahora apelante derivada de las expresadas circunstancias, habiendo podido la misma realizar las alegaciones y proponer las pruebas que estimó oportunas sin que haya justificado la indefensión que pudiera causarle la falta de celebración del juicio o la inexistencia del trámite de conclusiones que, conforme a lo establecido en el artículo 431, tienen como finalidad realizar alegaciones sobre las pruebas practicadas (el certificado de Citifin, S.A, del que tan solo resultan, de un lado, la mera ratificación de la titularidad del préstamo hipotecario derivada de la escritura pública de cesión de créditos de fecha 1 de octubre de 2003, así como de la recepción de la reclamación de la actora, y, de otro lado, el resultado negativo de las cartas que se dicen remitidas a la actora sobre información fiscal del préstamo y que fue esa entidad quien pasó al cobro los recibos tras la aludida cesión de créditos hasta junio de 2005, en que se canceló el préstamo, hecho este último igualmente referido por la actora; y la respuesta en sentido negativo -por manifestar que no se disponía de la documentación requerida, a saber, los recibos de pago de las cuotas mensuales del préstamo- al requerimiento a la actora de exhibición documental).

Por lo expuesto, ha de rechazarse la pretensión de nulidad de actuaciones de la parte aquí apelante.

TERCERO.- Pasando a conocer de la cuestión atinente a la legitimación pasiva, ha de ponerse de relieve, por compartirlo totalmente, el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, de 14 de julio de 2020, nº 497/2020, al resolver un supuesto sobre dicha cuestión en relación a la misma entidad aquí demandada: «La entidad demandada contestó en el sentido de oponerse a la demanda formulando excepción de falta de legitimación pasiva, alegando que había transmitido el préstamo hipotecario junto con otros activos a Citifin SA mediante escritura de 01/10/2003, otorgada en Madrid ante el Notario D. Juan Carlos Caballería Gómez, bajo el nº 3258 de su protocolo. Luego el 12/02/2015, se cede nuevamente a la sociedad Idea Gestión Inmobiliaria SLU, por escritura otorgada en Madrid ante el Notario D. Carlos Pérez Ramos, cediendo a dicha entidad cartera de activos entre los que estaba el préstamo de la parte actora. Posteriormente la citada entidad cedió el préstamo a la mercantil Jarama Associates SARL, por escritura otorgada el 28/02/2018 ante el mismo Notario que realizó la anterior escritura con nº 515 protocolar en la que se cede el propio contrato, instrumento titulado ESCRITURA DE CESIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DE IDEA..EN FAVOR DE JARAMA... Añade que en la escritura primera se recoge que la demandada cede su posición contractual, esto es, el contrato de préstamo con todos sus derechos y obligaciones.

La sentencia acoge la excepción de falta de legitimación pasiva y desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- A fin de resolver el recurso procede determinar si en este caso estamos ante una cesión de crédito o bien ante una cesión de contrato dado que los requisitos y consecuencias de una y otro no son los mismos.

Comenzaremos diciendo que la STS de 25 de febrero de 2013 pone de manifiesto que la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas como el contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha.

' En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar , en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar , y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito,el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada'

Mientras la cesión de crédito, según la STS de 25 de enero de 2008

'La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005)'

En cambio, la cesión de contrato tiene un contenido y requisitos distintos, como pone de manifiesto la STS de 9 de julio de 2003

'La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil ( Sentencias 26-11-1.982; 14-6-1.985; 19-5- y 19-9-1.998, 5-12-2.000), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984, 'la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión ...'.

No obstante, el TS no ve inconveniente en aplicar esta figura de la cesión del contrato al préstamo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, que cita otras anteriores.

Distintas Audiencias Provinciales se han ocupado de la cuestión, así podemos citar la SAP de Valencia (9ª) de 10/02/2020 y SAP de Murcia (4ª) de 08/11/2018.

Dado que en este caso se ha producido la transmisión de la relación contractual íntegra, en su totalidad, del conjunto de derechos y deberes del prestamista, podemos afirmar que nos encontramos ante una cesión del contrato de préstamo.

En consecuencia, ya no es relevante la fehaciencia de la notificación de la cesión porque el requisito es el consentimiento del prestatario cedido.

El consentimiento del cedido es analizado pormenorizadamente en la SAP Sevilla, Sec. 5ª, de 16 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP SE 2839/2017), partiendo de que '...es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 6-3-73, 25-4- 75, 26-2-82, 20-3-85, 25-3-96, 9-12-1997 y 16-3-05.

...El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente. Con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15- 2-97, entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966)...'

No parece acreditado en este caso el consentimiento expreso del actor, por lo que debemos interpretar si ha existido un consentimiento tácito conforme la prueba obrante en autos.

Pues bien, el propio actor reconoce que le han comunicado por carta todas las cesiones habidas y que él ha seguido abonando las amortizaciones del préstamo, por lo que debemos tener por acreditada la emisión y la recepción de tales comunicaciones, por lo que ante ello, se desprende del conjunto de estos hechos que se ha producido un consentimiento tácito a la cesión del contrato. No estamos reconociendo eficacia jurídica al silencio -en los términos manifestados en la jurisprudencia reproducida- sino en la suma de hechos consistente en haber recibido la comunicación sobre la cesión y en el acto inequívoco de abonar las cuotas a la nueva entidad después de recibirla comunicación correspondiente a cada cesión contractual con el cambio de entidad.

Por lo tanto partiendo de que se ha producido la cesión del contrato con todos sus derechos y obligaciones, debemos plantearnos ahora si comprendía las obligaciones que se podían derivar de la cláusula de gastos, única cuya validez se cuestiona en el pleito, una vez que se renunció en la audiencia previa a la reclamación correspondiente a la comisión de apertura.

La Sala considera que la cláusula de gastos fue introducida al formalizar el contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre el actor y la demandada, realizándose los pagos por los gastos cuya devolución se reclama, quedando agotada por lo tanto esa obligación cuando se hizo el abono, por lo que no pudo ser objeto de transmisión con el contrato realizada en octubre de 2003 y sucesivas, por lo tanto la demandada que fue la directamente beneficiada por esos abonos que no correspondían al prestatario, siendo por ello la que está legitimada pasivamente para todo lo que tenga que ver con dicha reclamación.».

El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; por tanto, la legitimación 'ad causam', en su doble vertiente, activa o pasiva, precisa de la actuación y comparecencia en el procedimiento como titular de la relación jurídica cuya tutela judicial se pretende.

Y siguiendo el criterio reseñado en el precedente fundamento de derecho, debe discreparse del mantenido por la juzgadora de la instancia. En efecto, el contrato de préstamo hipotecario objeto de autos fue suscrito entre la hoy actora apelante y la entidad demandada, Citibank España, S.A., el 13 de noviembre de 2002, siendo de este mismo mes y de diciembre de 2002 las facturas aportadas con la demanda en acreditación de los pagos efectuados por los gastos de constitución de dicho préstamo, fechas las indicadas que, por tanto, son muy anteriores al otorgamiento de la escritura de cesión de determinados activos y pasivos llevada a cabo entre esta última entidad, como cedente, y Citifin, S.A, E.F.C., que lo fue el 1 de octubre de 2003. De este modo, introducida la cláusula de gastos al formalizar el referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre la actora y la entidad aquí demandada, y pagados por la primera los gastos cuya devolución reclama en esta litis también antes de dicha operación de cesión, se considera que la obligación impuesta a la prestataria quedó agotada al hacerse tal pago y no pudo ser objeto de la transmisión con el repetido contrato operada en octubre de 2003, siendo la entidad demandada la directamente beneficiada por esos pagos y debe ser considerada legitimada pasivamente para todo lo relacionado con cualquier reclamación derivada de tales pagos, como es la llevada a cabo en la demanda iniciadora de esta litis.

Por consiguiente, procede revocar en este extremo la sentencia recurrida.

CUARTO.- Sobre la abusividad de la estipulación quinta de la escritura pública objeto de autos, relativa a los gastos a cargo del prestatario, atribuyendo genéricamente todos los que en ella se indican a dicha parte, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Civil, en reiteradas ocasiones, teniendo establecido, entre otras, en la sentencia de 1 de marzo de 2022, nº 163/2022, recurso 148/2019: «TERCERO.- Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. Estimación del recurso

1.- Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la demanda del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva. Tales criterios son aplicables al presente caso como se ha resuelto, entre otras, en nuestras sentencias nº 855/2021, de 10 de diciembre y nº 78/2022, de 1 de febrero, en supuestos de escrituras de compraventa con subrogación y novación en las que sí que había intervenido la entidad financiera.

2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto. [...]».

Y conforme al tenor literal de la mencionada estipulación o cláusula quinta que -se reitera- atribuye a la prestataria el pago de todos los gastos e impuestos a que de lugar la hipoteca, es claro que se trata de una cláusula respecto de la que la entidad demandada no ha probado que hubiera sido negociada por lo que, en los términos descritos, debe considerarse abusiva pues tal atribución genérica de todos los gastos implica un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Procede así estimar igualmente en este extremo el recurso, declarando nula por abusiva la examinada estipulación quinta.

QUINTO.- Y en lo que concierne a las consecuencias de la declaración de nulidad, atendiendo a la distribución de los gastos que se acaba de reseñar y los gastos reclamados por la apelante, debe condenarse a la parte demandada a la devolución de 401,78 euros, correspondiente al 50% de los gastos notariales, excluidas las copias, a cargo de quien las solicita (149,73 euros) más el 100% de los registrales (252,05 euros), importe total al que han de sumarse los intereses legales correspondientes desde las fechas de cada uno de los pagos.

SEXTO.- Debe asimismo tener éxito el recurso en lo concerniente a las costas procesales, que deben ser impuestas a la parte demandada; y ello por haberse acogido totalmente la pretensión principal o esencial de la parte actora, cual fue la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, habiéndose ajustado la reclamación cuantitativa al criterio jurisprudencial vigente al tiempo de celebración del acto de la audiencia previa, siendo aplicable el principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y asimismo los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión Europea ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores).

En este sentido, pueden traerse a colación las sentencias del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015, de 17 de septiembre de 2020, n.º 472/2020, recurso 5170/2018, y de 4 de octubre de 2021, nº 658/2021, recurso 5784/2018, así como la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 ( asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

SÉPTIMO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, en el sentido de estimar la demanda, declarar la nulidad de la estipulación quinta del contrato de autos, relativa a los gastos a cargo del prestatario, teniéndola por no puesta y eliminándola del contrato, de condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 401,78 euros, más los intereses, al tipo legal, desde la fecha de los respectivos pagos/cobros indebidos, y de imponer a la demandada el pago de las costas procesales de la primera instancia.

Estimado el recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Asimismo, procede acordar la devolución del depósito para recurrir que se hubiera constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación.

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, Doña Paloma, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, dictada en los autos 3929/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 Bis de San Cristóbal de La Laguna.

2º Revocamos la referida resolución en el siguiente sentido:

a) Estimar la demanda interpuesta por la hoy actora apelante

b) Declarar la nulidad de la estipulación quinta inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria referida en el primero de los hechos de la demanda, de fecha 13 de noviembre de 2002, relativa a los gastos a cargo del prestatario, teniéndola por no puesta y eliminándola del contrato.

c) Condenar a la entidad demandada Citibank España, S.A., a abonar a la actora la cantidad de 401,78 euros, más los intereses, al tipo legal, desde la fecha de los respectivos pagos/cobros indebidos.

d) Imponer a la demandada las costas procesales de la primera instancia.

3º Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

4º. Acordamos la devolución del depósito para recurrir que se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final decimosexta 2ª de la Ley procesal que se acaba de mencionar), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.