Sentencia Civil Nº 719/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 549/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000549/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 719-2011

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia a veinticuatro de octubre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000746/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante- apelante, Nemesio representado por el Procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y de otra como demandante-apelada, Montserrat , representada por el Procurador D RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT .

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, en fecha 21-12-2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva es como sigue : "Debiendo desestimar y desestimando la pretensión de modificación de medidas decretadas en la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.006, dictada por este Juzgado en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 870/06, instada por el Procurador D. Sergio Ortiz Segarra, en nombre y representación de D. Nemesio , contra Dña. Montserrat . No se hace especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante D. Nemesio se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante solicitó en su demanda la modificación de medidas definitivas acordadas por sentencia dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, en la que se había aprobado el convenio regulador que había a establecido una pensión compensatoria para la demandada de 300 € mensuales sin límite temporal, debiendo dicha cantidad actualizarse anualmente según las variaciones que experimentase el índice de precios al consumo publicado por el INE u organismo que lo sustituyese.

El demandante alegó, como base de su pretensión de extinción de la pensión compensatoria y subsidiariamente de limitación temporal, en primer lugar, que no procedía el reconocimiento de la pensión conforme a los parámetros del art. 97 CC . En segundo lugar, que la demandada había rehecho su vida con otra persona y que había percibido casi diez millones de las antiguas pesetas como consecuencia de la venta de la vivienda que era común, único bien de la sociedad de gananciales. En tercer lugar, el cobro por la esposa de una pensión no contributiva y la posibilidad de trabajar la demandada y, por ultimo, la reducción en los ingresos del demandante que eran de 967,58 € mensuales.

La demandada, en su contestación a la demanda, se opuso a la modificación solicitada, alegando que el desequilibrio económico producido por el divorcio persistía.

La sentencia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas, considerando que faltaba uno de los elementos necesarios para poder efectuar la comparación entre la situación económica anterior y la actual del demandante sin haberse acreditado los ingresos percibidos al suscribirse el convenio regulador, y que, sobre el hecho de la convivencia marital de la demandada con otra persona, no se había practicado prueba alguna, siendo hecho negado por la demandada, acreditándose documentalmente la falta de recursos de esta.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del Sr. Nemesio , alegando, en primer lugar, que había acreditado sus ingresos en los años 2007 a 2009. Siendo esto cierto, no se desvirtúa la consideración que hace la sentencia de falta de prueba de los ingresos del demandante cuando se suscribió el convenio regulador, puesto que el convenio se suscribió en el año 2006.

En segundo lugar se refiere el recurrente a que no procedía en su momento la fijación de una pensión compensatoria o que debió establecerse un límite temporal, sobre lo que, obviamente, no puede entrarse dado que se estableció por haberlo acordado así los esposos en convenio regulador que fue aprobado judicialmente y, además y a mayor abundamiento, porque se acredita la débil posición económica de la demandada en el momento de suscribirse el convenio regulador, dado que solo percibía una pensión de invalidez no contributiva (desde el año 1998), teniendo reconocido un grado de minusvalía del 65% por minusvalía psíquica (folios 91 y 92 ), situación en la que continua, percibiendo 339,70 € en la actualidad (folio 103), debiendo hacer frente al pago del alquiler dado que la vivienda comun fue vendida, por lo que no se ha producido ninguna modificación en este punto de modo que concurría el desequilibrio económico entonces y ahora.

En tercer lugar se refiere el recurrente a la convivencia de la demandada con otra persona, para reconocer que, efectivamente, no se ha acreditado, pero pretendiendo que la alegada imposibilidad de prueba juegue en su favor, lo que desde luego no procede, dado el demandante tiene la carga de probar los hechos en que basa su pretensión, conforme al art. 217 LEC y la prueba no puede estimarse imposible "a priori" ni hay dato alguno en que fundar el alegato de imposibilidad.

Por ultimo se aduce que la demandada, de 52 años, percibió su mitad del precio de la venta de la vivienda familiar, cantidad que le permitiría intentar el acceso a un trabajo sin necesidad de pensión compensatoria, alegación que debe rechazarse sin mas, dado que es doctrina jurisprudencial consolidada que no es causa de extinción de la pensión compensatoria las consecuencias que en el plano economico puedan haber resultado de la liquidación del regimen economico matrimonial, indicándose en la STS de 3.10.11 , con cita de las de 3.10.2008 y 27.6.2008 : "Por lo que se refiere a su extinción posterior, el criterio seguido por esta Sala es contrario a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial"..... "debiendose descartar tambien que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación solo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio cuando esta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raiz de dicha liquidación" .

Por todo ello debe concluirse, con la sentencia de primera instancia, que la situación de desequilibrio ocasionada por el divorcio se mantiene en la actualidad, no habiéndose modificado la situación de hecho que había justificado el establecimiento de la pensión, debiendo rechazarse el recurso de apelación.

TERCERO. - En materia de costas no procede hacer imposición de las causadas de esta alzada a ninguna de las partes, en atencion a las peculiaridades propias de la materia de Derecho de Familia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nemesio contra la resolución dictada en fecha 21 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de Lliria, manteniendo lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C .