Sentencia Civil Nº 719/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 663/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 663/2011

SENTENCIA nº 719

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a siete de diciembre de 2011.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 , recaída en autos de juicio ordinario nº 797/2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Moncada,

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Adrian , representado por D. Antonio García-Reyes Comino, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. Carlos Navarro Quilis, Letrado; y, como apelada, la parte demanda Dª. Berta , representada por Dª, Rocío de los Ángeles Gómez Escrihuela, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Vicente Cariñena Carbonell, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Desestimo la demanda formulada por D. Adrian contra Dª. Berta , con imposición a la parte actora de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.-La parte demandante interpuso recurso de apelación , alegando error en la valoración de la prueba, y sostenía en resumen que:

1.-La bajante de recogida de aguas de la vivienda número 49, se podía haber colocado en otro punto de la fachada de la Demandada, sin haber causado daños en la vivienda del Actor.

Tal y como se demuestra en la fotografías que acompaña a su Informe, la Perito de parte, la Demandada podría haber situado la bajante de su fachada, en el lateral derecho del pilar medianero izquierdo ( vivienda 47), vertiendo las aguas recogidas de su cubierta, por la zona de la fachada de su propiedad y no por la del vecino.

Resaltar, que la bajante no se puede colocar en la parte delantera del pilar medianero, por ubicarse en el suelo delante del mismo, la arqueta de entrada de agua al interior de las viviendas, por lo que impediría el registro de la misma tal y como se observa en la fotografía existente en la página número 10 del Informe.

Se habla de humedades por capilaridad, pero es que todas las humedades se producen así, por capilaridad. Lo cierto es que en Valencia el 90% de las fincas, de los inmuebles están sobre terrenos de regadío. Pero en el inmueble que nos ocupa, existe un forjado sanitario con dos escalones, lo que determina un importante aislamiento de las humedades por capilaridad. A mayor abundamiento en otros puntos de la casa y en otras viviendas colindantes, no existen humedades y daños, solo en la del Actor y solo donde se ubica la canal.

Si el terreno hubiera sido húmedo "per se" hubieran surgido las humedades desde hace años y no coincidiendo con la colocación de la canal de desagüe en el 2.004, cuando las viviendas fueron adquiridas a finales de los años 80. Es decir las humedades surgen 15 años después en una de las viviendas y en un punto concreto.

Si antes no existían humedades en fachadas y deterioros en el terrazo, parece que provengan de las aguas extras que se vierten en zona concreta. Como mínimo es razonable pensar que la bajante está agravando la humedad, en el punto concreto donde se concentran los daños y las humedades de la vivienda del Actor.

A mayor abundamiento, en otros puntos de la casa del Actor y en otras casas, tanto en las de la Calle Maestro Saurí y en las de la Calle Diezmo, ni existen humedades, ni existen daños. Solo en la vivienda del Actor y solo donde se ubica la canal.

El Perito Judicial y la Perito de parte coinciden en señalar que NO CONSIDERAN CORRECTA la ubicación de LA CANAL de desagüe sobre la fachada del Actor, y podría haberse colocado sobre la cara lateral izquierda de la pilastra izquierda del acceso al garaje.

8.- De la misma Escritura de propiedad, se referencia en su página 12, en el punto 4.- L os gastos de jardinería, restauración de muros y fachadas, desagües y tejados de cada una de las viviendas serán sufragados por los titulares de las mismas, cuando correspondan exclusivamente a cada una de ellas y los de carácter general de los elementos comunes en proporción al porcentaje asignado a cada una de ellas."

En el punto 2.- indica, que al titular de cada una de las viviendas unifamiliares, corresponde el derecho singular y exclusivo de propiedad, de la superficie delimitada de cada finca y sus lindes.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia,

TERCERO.-La defensa de Dª. Berta presentó escrito de oposición al recurso , solicitando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.

QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades ha tenido en cuenta la siguiente actividad probatoria, practicada toda ella en primera instancia:

Interrogatorio de las partes.

De Dª. Berta .

De D. Adrian .

Testifical.

De D. Gregorio .

De D. Leoncio .

Pericial:

De Dª. Palmira .

De D. Roberto .

De D. Jose Francisco .

4. Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia indicó los hechos controvertidos entre las partes:

"La parte actora solicita en este procedimiento que se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a que proceda a la retirada de la bajante que recorre la propiedad del actor y que proceda a indemnizarle en la cantidad de 4.399,39 euros. La demanda se basa esencialmente en la alegación del actor de que la demandada ha instalado una bajante en la fachada de propiedad de aquél y que ello le ha provocado diversos perjuicios, como consecuencias de las salpicaduras, filtraciones y humedades. Sin embargo, la parte demandada formula oposición y alega esencialmente que la colocación de la citada bajante había sido acordada por la comunidad de propietarios y que dicha instalación no había relación alguna con los daños y perjuicios que se reclaman."

Y en cuanto al fondo de la controversia razonó en el fundamento jurídico segundo que: " De la prueba practicada se desprende que la decisión de que la citada bajante estuviera fijada en la fachada del actor fue adoptada por la comunidad de propietarios, en virtud del acuerdo que consta en el documento n° 11 de la contestación a la demanda. La parte actora alega que en dicho inmueble de viviendas adosadas no existía comunidad de propietarios, ni tampoco elementos comunes. Sin embargo, ello queda desvirtuado por la propia escritura pública aportada por el actor con la demanda (documento n° 2, páginas 9 y 10), en la que se indica la existencia de ese régimen de propiedad horizontal y se describen una serie de normas estatutarias. Además, consta en el acta de dicha sesión de la comunidad de propietarios (cuya autenticidad no ha sido impugnada) la presencia del actor. Del mismo modo, el demandante admitió en el juicio que incluso había llegado a ser presidente de la comunidad de propietarios. Por ello, si el actor estaba disconforme con la decisión adoptada de que las bajantes quedaran fijadas en el lugar actual, lo que debiera haber hecho es haber salvado su voto en la junta y haber impugnado el citado acuerdo, en virtud del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal . Sin embargo, no consta ninguna objeción en la citada acta, ni se impugnó el mencionado acuerdo: y, según el testigo D. Leoncio , el demandante no formuló oposición a dicha situación de las bajantes durante la junta de propietarios. Del mismo modo, las alegaciones- del actor referentes a las posibles irregularidades en la actuación o en la propia constitución de la comunidad de propietarios representan materias que debieran haber sido objeto de impugnación frente a dicha junta, a través de los cauces legales correspondientes.

Sin embargo, de las manifestaciones y de los propios documentos aportados por el actor se desprende que dicha comunidad de propietarios sí que ha estado en funcionamiento, sin perjuicio de que la misma haya podido actuar en ocasiones de modo poco formal, lo cual ocurre a menudo en las comunidades pequeñas en las que no existe administrador y una estructura organizativa ordenada. Desde ésta perspectiva, el demandante suscribe dos escritos (documentos n° 4 y n° 5 de la demanda) en los que indica que se vienen celebrando juntas desde 1991. Del mismo modo, el demandante reconoce en el documento n° 11 de la demanda que la comunidad ha llevado un libro de cuentas y que se han abonado gastos sobre una antena colectiva, con independencia de las mayores o menores formalidades con las que se ha llevado dicho libro. En el mismo sentido, en la referida acta (documento n° 11 de la contestación a la demanda), precedida por un libro diligenciado en el Registro de la Propiedad, se adoptan decisiones sobre la antena colectiva.

En consecuencia, incluso en el supuesto de que se valore que la instalación de la bajante por el lugar actual pueda ser discutible, hemos de considerar que se trata de un acuerdo de la comunidad de propietarios, por lo que es en ese ámbito en el que dicha decisión debe ser impugnada. A diferencia de lo que indica la parte actora, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, en la llamada propiedad horizontal tumbada, propia de los conjuntos de viviendas adosadas, las fachadas representan elementos de carácter común. Por ello, si el actor estima que se ha actuado de modo inadecuado sobre dicho elemento común, en la forma o en el fondo, lo que debiera haber hecho es haber impugnado el acuerdo de la comunidad de propietarios.

Por otro lado, a título meramente enunciativo, debe estimarse que no ha quedado acreditado que la instalación de la citada bajante haya causado las humedades cuya indemnización reclama el demandante. En este ámbito, resulta convincente el dictamen pericial emitido por el perito designado judicialmente, D. Jose Francisco , en el que señala que dichas humedades coinciden con otras similares que sufren el resto de viviendas del conjunto, y que se han producido por capilaridad desde el subsuelo, al estar situadas sobre antiguas tierras de cultivo y no haberse previsto una suficiente impermeabilización. Además, como indicó el citado perito, las humedades en la vivienda del actor no pueden tener su origen en la instalación de la referida bajante, al contar la acera con una pendiente suficiente para que el agua fluya hacia la vía pública, sin que se produzcan embalses de agua. Dichas apreciaciones, apoyadas por diversas fotografías, resultan convincentes y coinciden con las valoraciones efectuadas por D. Roberto , perito propuesto por la parte demandada. Al contrario, el informe emitido en este ámbito por Da Palmira , perito propuesto por la parte actora, resulta menos convincente, al no haber analizado las humedades en las otras viviendas del conjunto, a diferencia de los otros peritos, por lo que su examen es más limitado; además, dicho dictamen no explica cómo con una pendiente suficiente en la acera y sin posibilidad de embalsamiento de agua resulte posible que la humedad penetre desde la caída de la bajante hasta la vivienda del actor.

Finalmente, hemos de considerar que parece viable la solución propuesta por el perito designado judicialmente, D. Jose Francisco . sobre una ubicación alternativa de la bajante, para que ésta no ocupe la fachada situada en el ámbito de la vivienda del actor. Dicha solución consistiría en colocar la bajante por el flanco izquierdo de la pilastra que delimita el acceso al garaje por el lado izquierdo, por lo que coincidiría con el espacio que queda entre el último escalón de acceso a la vivienda del demandado y el canto exterior de la pilastra; esta ubicación alternativa permitiría que la bajante desaguara en la acera situada frente a la vivienda de la demandada.

Sin embargo, como hemos considerado anteriormente, debe valorarse que la comunidad de propietarios alcanzó un acuerdo sobre el uso de una fachada que estimó comunitaria. En consecuencia, cualquier impugnación de dicho acuerdo debiera haberse dirigido por el actor frente a dicha comunidad, tanto en lo referente a los posibles perjuicios a sufrir como a lo relacionado con la falta de posibles requisitos legales o estatutarios del acuerdo comunitario. Por tanto, entendemos que no resulta procedente la pretensión ejercida contra la demandada, por falta de legitimación pasiva, por lo que debe ser desestimada la demanda".

TERCERO.- Frente la sentencia de instancia se alza la parte recurrente sosteniendo error en la valoración de la prueba y basando su posición en que no existiría Comunidad de Copropietarios, lo que, como indicó la sentencia recurrida, se contradice con la propia escritura de compraventa de adquisición de su vivienda, que al folio 11 (de la escritura y 22 de los autos) hace referencia a las normas de comunidad, en referencia a la ley 49/1960, y aunque dispone el derecho singular y exclusivo de propiedad de la superficie delimitada de cada finca y sus lindes al titular de las viviendas unifamiliares, se cuida de precisar que las obras que pueden realizar no podrán en ningún caso alterar la estructura externa, o fachada de las viviendas, ni por tanto elevar los muros de separación de las viviendas a dos metros cincuenta céntimos. Al folio 8 de la escritura se fija un porcentaje de 9,25%.

Por otra parte, y aunque se ha negado validez al libro de actas aportado por la contraparte, ha quedado acreditado de dichas actas, y de las testifícales practicadas, (especialmente de D. Leoncio indicó que estuvo el actor presente cuando se acordó la instalación a la vez de las canalizaciones, tal y como evidencian las fotografías, a la derecha de cada vivienda, corriendo en parte de la fachada del vecino).

Consta que el apelante participó en la reunión de marzo 2007, en que se decidió ratificar la decisión anterior de las bajantes (folio 97 y siguientes). Y, aunque no consta el sentido de su voto, pues se acordó ratificar la decisión por mayoría (5 votos a favor, 3 en contra y una abstención). Como razona la sentencia de instancia, el hoy apelante no impugnó tal decisión, argumentando ahora que no existe tal comunidad .

Las fotografías aportadas han evidenciado que en cuanto a las canalizaciones, se han efectuado en la calle controvertida, de manera unificada, lo que obedeció a la decisión de la comunidad.

En cuanto a las humedades que se denuncian, tras la vista de la grabación, no se concluye que la instalación del canalón sea la causa de las humedades que alega la parte demandante, pues la fachada está al norte, y muestra humedades en lugares alejados de la instalación. El perito del demandado y el pericial dicen que hay daños generalizados por humedades de capilaridad en todas las viviendas, por lo que no es causa directa la instalación del canalón. Y en cuanto al terrazo de la vivienda del demandante, pero no le dio acceso a la zona supuestamente afectada, aunque vio en las demás viviendas, el terrazo, y se le dijo que era un tipo de pétreo que era rugoso, y no vitrificado como el resto, y por tanto afecta a varias viviendas, y el ascenso de humedad por capilaridad afecta a dicho terrazo y favorece que se descascarille, o presente desconchados. En las fachadas habían humedades generalizadas, que los dos últimos peritos no relacionan con la canalización, pues está muy cerca de la acerca, y ésta tiene pendiente, con lo que no se produce embasamiento. Entendemos que el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Adrian .

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a la parte recurrente el pago las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.