Sentencia Civil Nº 719/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 346/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00719/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 346/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cinco de diciembre del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 430/09 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Seis de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil Telefónica de España, S. A. U., representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr. Molina García, y como demandadas la aseguradora Mapfre, que sólo intervino en la primera instancia, habiendo desistido respecto de ella la actora, la mercantil Berna Publiarte, S. L., ahora apelante, representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya y defendida por el Letrado Sr. Bernabé Ortuño, y la mercantil Jumillana de la Construcción, S. L., ahora apelada, representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendida por la Letrada Sra. García Martínez. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de octubre de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sevilla Flores, en nombre y representación de Telefónica de España, S. A. U., contra Jumillana Construcciones, S. L., y Berna Publiarte, S. L., y que debo condenar y condeno a los demandados solidariamente a que abonen a la actora la cantidad de 5.994Ž57 euros, más los intereses legales y las costas del procedimiento. Se tiene a la actora desistida respecto de la acción ejercitada respecto de Mapfre, sin imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la mercantil Berna Publiarte, S. L., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 346/13 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 18 de abril de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para el examen y resolución de la causa, por la acumulación de asuntos y por existir otras actuaciones preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Telefónica España, S. A. U., plantea demanda reclamando la indemnización de los daños y perjuicios sufridos (5.994Ž57 €) al realizar una excavación que ha dañado su instalación subterránea. Dirige la misma contra la empresa cuyos operarios hicieron la excavación (Jumillana de la Construcción, S. L.), contra su aseguradora (Mapfre S. A.) y contra Berna Publiarte, S. L., empresa por cuenta de quien actuaba la primera.

Contestan las demandadas oponiéndose, negando la aseguradora que hubiera cobertura del siniestro, la ejecutante de la obra que tuviera responsabilidad alguna, pues actuó bajo las directrices de quien la contrató, y la que encargó la obra porque sostiene que lo hizo con una empresa especializada que actuó con total autonomía.

En el acto del juicio la actora desistió de la demanda contra la aseguradora. Tras la práctica de las pruebas se dicta sentencia por la que se estima la demanda contra las otras dos mercantiles demandadas, condenándolas solidariamente al pago de los daños y a las costas porque quien realizó la excavación no actuó con la debida diligencia, al realizarla sin asegurarse de las instalaciones subterráneas que podían existir, cuando había signos externos de su existencia, y a la que encargó la obra porque tuvo una actuación directiva de la misma, señalando dónde debía realizarse la excavación sin haber interesado los planos de las posibles instalaciones subterráneas.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación la mercantil Berna Publiarte, S. L., quien denuncia error en la valoración de las pruebas practicadas, pues entiende que del resultado de las mismas no se desprende que haya existido culpa in vigilando, pues no asumió la dirección de la obra, limitándose a contratar con una empresa especializada, ni culpa in eligendo, pues se dirigió a una empresa con la cualificación y especialización necesaria, por lo que interesa que se revoque la sentencia, dictándose otra por la que se le absuelva de la demanda, con costas de la primera instancia a la actora.

Del recurso se dio traslado a las otras partes que seguían siéndolo en la causa, y tanto la actora principal como la otra demandada se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la valoración que de la prueba ha realizado al sentencia de primera instancia, por lo que interesan su confirmación, con costas del recurso a la apelante.

SEGUNDO.- En primer lugar cuestiona la apelante que haya existido por su parte culpa in vigilando, porque no la implica que indicara dónde debía realizarse los trabajos ni que permaneciera allí durante su ejecución. Entiende que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de las pruebas al llegar a la conclusión de que había asumido 'cierta dirección y vigilancia de la obra', pero no cuestiona que indicó dónde realizar los trabajos ni que estuvo presente durante su ejecución, sino las consecuencias jurídicas que el Juez extrae de tales sucesos.

La conclusión alcanzada por el Juzgador de la primera instancia es razonable, pues no se trata sólo de que indicara genéricamente el lugar donde realizar los trabajos, sino que señaló exactamente dónde debía hacerse la excavación. Antes de ello, la empresa ahora apelante había acudido al Ayuntamiento de la localidad para interesarse sobre si podía colocar allí esos carteles, y el técnico municipal indicó la franja de terreno donde podían instalarse, pero la autorización para realizarla estaba 'siempre condicionada a la petición a las compañías suministradoras de servicios públicos de informe sobre la inexistencia de los mismos', como consta en el certificado del Ayuntamiento que figura al folio 238 de las actuaciones. Ello evidencia que la ahora apelante no se limitó a señalar un terreno donde podía realizarse la obra, sino que asumía la averiguación previa de si en el lugar había instalaciones de suministros, como la telefonía, que podían ser afectados por esos trabajos, lo que implicaba labores propias de la promotora que no realizó, de ahí su responsabilidad al incumplir con la diligencia que le era exigible. Esa dirección de las obras se ve ratificada por la presencia de sus operarios cuando se estaba realizando la excavación.

Al apreciarse la concurrencia de culpa in vigilando en la ahora apelante, existe responsabilidad por los daños y perjuicios causados, por lo que resulta innecesario entrar en el examen del otro motivo del recurso que se refiere a la inexistencia de culpa in eligendo.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso, las costas se han de imponer a la apelante, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Haya, en nombre y representación de la mercantil Berna Publiarte, S. L., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 430/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por los Procuradores Srs. Jiménez- Cervantes Herndández-Gil y Sevilla Flores, respectivamente en nombre y representación de las mercantiles Jimillana de la Construcción, S. L., y Telefónica de España, S. A. U., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.