Sentencia Civil Nº 719/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 38/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000305

Recurso de Apelación 38/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados 575/2012

APELANTE: D. Franco

PROCURADOR: D. EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ

APELADA: Dña. Constanza

PROCURADORA: Dña. INÉS MARÍA ÁLVAREZ GODOY

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Familia, Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, bajo el nº 575/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Franco , representado por el Procurador don Eduardo Martínez Pérez.

De otra, como apelada, doña Constanza , representada por la Procuradora doña Inés María Álvarez Godoy.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de adopción de medidas paterno-filiales interpuesta por Constanza , representada por la Procuradora Doña María José Pérez Martínez, contra Franco , representado por la Procuradora doña Ana Vázquez Pastor,

Acuerdo las siguientes medidas:

La patria potestad de Severiano , hijo de Constanza y Franco , será compartida por ambos progenitores.

b) La guarda y custodia de Severiano se concede a Constanza .

c) Respecto al régimen de visitas de Severiano , será el que voluntariamente acuerden las partes. A falta de acuerdo, Franco podrá tener en su compañía a Severiano los fines de semana alternos, desde las 18'00 horas del viernes hasta las 18'00 horas del domingo; la mitad de las vacaciones de Navidad y de Semana Santa y un mes en verano, siendo de elección de Franco los años pares y de Constanza los impares, debiendo recoger Franco a Severiano del domicilio familiar y reintegrarlo al mismo.

d) El uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 , NUM000 , portal NUM001 - NUM002 , de Alcorcón (Madrid), se otorga a Constanza .

e) Se establece una pensión de alimentos para Severiano de 250 euros mensuales. Esa cantidad debe abonarla Franco a Constanza por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos del día de la fecha. Y se actualizarán a partir del día 1 de enero del año siguiente a la fecha de la presente resolución en la cuantía que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya.

f) Los gastos derivados de guardería, escuela infantil o centro escolar al que acuda el menor, serán satisfechos por Constanza y Franco por mitad.

g) Los gastos extraordinarios serán satisfechos en la forma que de común de acuerdo pacten Constanza y Franco y, en su defecto, por mitad.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este juzgado y para la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, en la forma y con los requisitos que se regulan en los artículos 458 y ss. LEC .

Así por esta mis sentencia lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Franco , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Constanza y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Franco , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2013 , que acuerda las medidas en relación con el hijo menor Severiano , que estima parcialmente la demanda, y acuerda la patria potestad compartida; la custodia a la madre; un régimen de visitas como pacten las partes, y en caso de desacuerdo de fines de semana alternos de viernes a domingo, la mitad de las vacaciones escolares de navidad y un mes de verano, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares, debiendo recoger y reintegrar al menor el padre al domicilio familiar; el uso de la vivienda familiar a la madre; una pensión de alimentos para el menor con cargo al padre de 250 € mensuales, actualizable al 1 de enero de cada año; el abono por mitad de los gastos de guardería, escuela infantil o centro escolar, y de los gastos extraordinarios.

Se alega como motivos del recurso, primero, infracción de la doctrina jurisprudencial respecto de la custodia compartida; segundo, error en la valoración de la prueba en la atribución a la madre de la custodia, tercero, un hecho nuevo el traslado decidido unilateralmente a Aranjuez. Solicita que se dicte Sentencia que acuerde las medidas solicitadas en la contestación a la demanda, en la que solicitaba la custodia compartida por semanas alternas, realizándose los cambios de custodia los domingos a las 20,00 h, el uso del domicilio familiar a la madre; subsidiariamente la custodia al padre, el régimen de visitas para el padre, una pensión alimenticia de 200 € mensuales con cargo a la madre.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida, considerándola conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de la normativa legal. Entiende que la custodia compartida debe descartarse porque entre otros factores, existe falta de acuerdo éntrelos progenitores, la relación entre los mismos no es en absoluto amistosa, la corta edad del menor, y el hecho de que el mismo no ha tenido relación con el padre durante unos meses, estimando que no concurren las condiciones necesarias para su adopción.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- Infracción de la Jurisprudencia sobre la custodia compartida del Tribunal Supremo.

Tanto la legislación vigente como la jurisprudencia del TS ponen de manifiesto la obligación de adoptar las medidas de custodia y de régimen de estancias y visitas de los hijos menores con sus padres, en interés de los menores, sin perjuicio de tener en cuenta las restantes circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, así se pone de manifiesto por la Sala Primera del TS, en diversas sentencias, entre otras la de 22 de julio de 2011 , se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967; el Convenio de la Haya de 1996; en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, que insisten en el interés prevalente del menor.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 y 25 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , que establece como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Las STS de 29 de abril de 2013 , de 22 de julio y 25 de noviembre, de 2011, concretan:"'Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Hay que tener en cuenta también, que la guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 :"'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Respecto de las relaciones entre los progenitores, la STS de 22 de julio de 2011 , y sucesivas, ponen de manifiesto como"'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'".Esta misma sentencia en relación con el régimen de estancias y visitas, expone como:"'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'".

Considera la parte recurrente, que se ha realizado una valoración errónea de la prueba pericial, ya que del contenido del Informe pericial, se puede leer como se pone de manifiesto la existencia de capacitación y aptitudes de ambos progenitores para ejercerla, y reuniendo ambos las condiciones necesarias personales, materiales y sociales necesarias para ejercerla, se debió de haber acordado una custodia compartida. Al mismo tiempo que se incumple con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida, citando las STS de 22 de julio de 2011 , 27 de julio de 2011 , y de 29 de abril de 2013 , al mismo tiempo que pone de manifiesto las ventajas de una custodia compartida para los menores y para los mismos padres.

La sentencia recurrida después de poner de manifiesto las condiciones que estima de mayor interés de cada uno de los progenitores, puestas de manifiesto en la prueba pericial psicosocial practicada, y expresa que la custodia se ha de resolver buscando el beneficio del menor, concreta que solo el padre solicita la custodia compartida, y valora como factores para no concederla: la falta de acuerdo entre los progenitores, también pone de manifiesto que no la solicita el Ministerio Fiscal; y finalmente, que la relación entre los padres, no es en absoluto amistosa; concluyendo que no resulta acreditado que solo a través de la custodia compartida queden protegidos los superiores intereses del menor Severiano .

Se comparte por esta Sala, como no podía ser de otro modo, el criterio de que se ha de buscar el interés superior del menor en la modalidad de la custodia que se acuerde, pero no los restantes criterios aludidos en la sentencia recurrida, para no acordar la modalidad de custodia compartida del hijo menor, puesto que, como ya hemos puesto de manifiesto recogiendo la doctrina jurisprudencial del TS, entre otras en las sentencias de 3 de abril de 2014 , y la de 25 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , no es preciso que ambas partes lo soliciten, ni tampoco que no lo interese el Ministerio Fiscal, STC de 17 de octubre de 2012 (BOE A-2012-14060), ni es preciso que exista una buena relación entre los progenitores, lo que solo es relevante si con ello se perjudica al menor, STS de 22 de julio de 2011 , por ello se estima que no todos los criterios de la sentencia como están expuestos, cumplen con la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consecuencia el motivo del recurso debe estimarse en parte, sin perjuicio de la modalidad de custodia que se acuerde por esta Sala, una vez valorada la prueba, en el siguiente fundamento.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en la atribución de la custodia a la madre.

Todo el contenido del recurso se centra en la controversia sobre la modalidad de custodia, que es más beneficiosa para el menor, sin perjuicio de que el recurrente, termina con una solicitud, referida a su contestación a la demanda, sin mayor concreción, y ello pese, insistimos al único debate que expone en su escrito, impugnando la custodia concedida a la madre, que el solicita compartida, y subsidiariamente al padre.

Denuncia la parte recurrente, como errores en la atribución a la madre de la custodia, los siguientes criterios o hechos que: la postura ejercida por la madre ha sido de un impedimento total para que el padre no se pudiera relacionar con el menor durante meses, como se pone de manifiesto en el informe pericial psicosocial, siendo la causa o el motivo del retraso en poder ver el padre al hijo; la corta edad del menor; al mismo tiempo que considera que el padre además de capacidad y recursos de toda índole, posee mayor flexibilidad laboral que le permite estar más tiempo con el menor y atender de manera más personalizada sus tareas de custodio, sus obligaciones escolares y sociales.

Valorada toda la prueba obrante, en especial interrogatorios de las partes, documental y pericial psicosocial obrante a los folios 96 a 119 de las actuaciones, hay que destacar como ambos progenitores tienen y reúnen las condiciones necesarias para cubrir las necesidades de todo tipo del menor, y poseen, habilidades, medios y recursos, aptitudes y capacidad para hacerse cargo del de la custodia del menor; también como la madre ha puesto dificultades a las relaciones del menor con su padre; el traslado de la madre a Aranjuez, aunque facilita la cercanía al trabajo en la seguridad social en el Hospital de la misma localidad, de la madre, realizado después de la vista celebrada el 30 de abril de 2013, por las respuestas en su interrogatorio, y de conocer la prueba pericial, es evidente que supone un destino oficial con un concurso previo por lo que no se puede pensar que fuera sin más la respuesta al resultado de las actuaciones; también pone de manifiesto la pericial, que ha sido la madre quien ha cubierto las necesidades del menor en mayor medida desde su nacimiento; la valoración de los resultados de la evaluación personal de cada uno de los progenitores obrantes en el informe psicológico, la edad del menor; la distancia existente entre las dos localidades donde viven los progenitores; que ha estado tiempo sin ver a su padre, aunque de ello no puede culparse al padre sino a la madre, es evidente que hay una realidad en el entorno del menor más cercana a la madre, que en principio hay que respetar, por lo que se confirma la atribución de la custodia a la madre; sin perjuicio de que se puedan modificar las medidas de custodia y visitas en un futuro, valorando nuevamente la situación existente, sí es el padre quien puede atender mejor al menor por sus horarios laborales, y la madre sigue entorpeciendo la relaciones con el padre. Teniendo en cuenta las circunstancias se amplía el régimen de estancias y visitas del menor con su padre

En consecuencia, procede desestimar las peticiones de custodia para el padre o compartida, por no estimarla en la actualidad como lo más beneficioso para Severiano . Sin perjuicio de ello, hay que reconocer que cada uno de los progenitores cuando tiene a su cuidado al menor, está ejerciendo su custodia y son titulares de una corresponsabilidad parental que han de ejercer de manera responsable.

El motivo del recurso debe de ser estimado en parte al ampliarse el régimen de estancias del menor con su padre.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Franco , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón , contra doña Constanza , en autos de medidas de custodia y pensión de alimentos del hijo menor Severiano , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda la siguiente medida:

El régimen de estancias y de visitas del menor Severiano con su padre abarcará:

1º. Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, al lunes a la entrada del centro escolar.

A este fin de semana se le unirán los puentes o festivos del centro escolar que correspondan

Si hubiera algún día festivo en la semana que no pueda unirse le corresponderá siempre al padre desde la salida del colegio del día anterior a la entrada en el mismo al día posterior.

Un día de todas las semanas, a falta de otro acuerdo los miércoles, desde la salida del colegio a la entrada al día siguiente, pudiendo el padre, bajo su responsabilidad delegar en una tercera persona para las recogidas o entregas del menor al centro escolar.

El padre podrá comunicar con su hijo todos los días, por cualquier medio telefónico o telemático, a falta de acuerdo entre los padres, en la franja de horario de las 20,00 a las 21,00h. durante 15 minutos de máximo. Igualmente la madre cuando esta con su padre el menor podrá comunicar con el menor en las mismas condiciones y horarios.

La mitad de las vacaciones escolares del menor de los meses de julio y agosto que se repartirá en quincenas, por la edad del menor, correspondiendo siempre al padre los días de las vacaciones escolares oficiales de la comunidad relativas a la edad escolar obligatoria, de los meses de junio y de septiembre; siendo elección del padre los periodos que este con él en los años pares y de la madre en los impares, en los meses de julio y agosto, debiendo de recoger y entregar el padre al menor en el domicilio familiar.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No procede hacer condena en costas.

Devuélvase a la parte el depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0038 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe