Sentencia Civil Nº 719/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 481/2013 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00719/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0008589

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000526 /2012

Recurrente: Esmeralda

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: VICENTE VISO VEGA

Recurrido: Fermina

Procurador: PABLO ACOSTA PADIN

Abogado: MANUEL MARIA LOPEZ FABEIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 719

En Vigo, a doce de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000526 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2013, en los que aparece como parte apelante, Esmeralda , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Letrado D. VICENTE VISO VEGA, y como parte apelada, Fermina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PABLO ACOSTA PADIN, asistido por el Letrado D. MANUEL MARIA LOPEZ FABEIRO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de VIGO, con fecha 13.06.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. María José Carrazoni Fuertes, en nombre y representación de Dña. Fermina contra Dña. Esmeralda representado por la Procuradora Dña. Fátima Portabales Barros.

Se declara que la propiedad actora se encuentra libre de servidumbres a favor de la demandada, y se condena a la demandada a cerrar los huecos, luces y vistas, en concreto las cuatro ventanas superiores y la puerta, la ventana y el ventanal inferior.

No ha lugar a condenar al cierre del balcón superior, y la ventana y la puerta que se encuentran en la planta inferior.

No ha lugar a imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador FATIMA PORTABALES BARROS, en nombre y representación de Esmeralda , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11.12.14.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se declaró que la finca propiedad de la actora se encuentra libre de servidumbres a favor de la de la demandada, condenando a esta a cerrar los huecos, luces y vistas, especificándose las concretas ventanas y puerta afectadas por tal declaración.

La parte demandada recurre la resolución alegando error de hecho y de derecho en relación con los presupuestos exigidos para que prospere la acción negatoria de servidumbre, así como error en la valoración de la prueba sobre la inexistencia de limitación para abrir ventanas en huecos y ventanas sobre predio propio y sobre las distancias existentes; invocando también la aplicación de la doctrina de los actos propios. Se invoca asimismo la incongruencia extra petita.

Debemos comenzar analizando el último motivo de impugnación planteado. La parte recurrente alega que la parte actora en la audiencia previa renunció a la acción referida al paso, limitando la acción ejercitada a la negatoria de servidumbre de luces y vistas. En la demanda se señala que se ejercita acción negatoria de servidumbre de luces, vistas y paso, lo que se apunta en el encabezamiento, hecho cuarto y suplico de la misma. En la audiencia previa la juez a quo indicó que ambas partes negaban la existencia de servidumbre de paso a favor de alguna de las fincas, sin que las partes litigantes efectuaran alegaciones, y en la sentencia precisó que la servidumbre de paso no se plantea como petición independiente sino como consecuencia de haber abierto una puerta de acceso donde antes no existía.

Respecto a la incongruencia extra petita conviene recordar, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 21 de enero de 2010 , que 'la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio , cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'; y la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida en relación con la acción que ha sido ejercitada en la demanda, al señalar que 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )'.

En el presente caso no cabe apreciar incongruencia extra petita, ya que la juez a quo se limitó a declarar que la propiedad de la actora se encuentra libre de servidumbres a favor de la demandada, concretando aquellos huecos que debían ser cerrados, lo que se corresponde con la petición efectuada en la demanda, por lo que no se ha otorgado cosa distinta ni más allá de lo peticionado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega que no concurren en el presente caso los presupuestos exigidos para que prospere la acción negatoria de servidumbre, lo que argumenta a través de los tres primeros motivos del recurso que pasamos a analizar conjuntamente.

Debe tenerse en cuenta que para que triunfe una acción negatoria de servidumbre basta que el actor acredite la propiedad de la finca que dice no está sujeta a la carga de la servidumbre y que la otra parte no pruebe la existencia de la servidumbre contradicha, ya que la propiedad se presume libre tal y como establece el art. 348 Cc , conforme al cual la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, por lo que es a la demandada a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho ( STS Sala 1ª, de 13 de junio de 1998 ).

Los modos de adquisición de la servidumbre de vistas son el título, la prescripción de veinte años ( art. 537 Cc ) o la destinación del padre de familia ( art. 541 Cc ).

Respecto a la constitución por título, es doctrina del Tribunal Supremo que debe entenderse cualquier negocio jurídico, tanto 'inter vivos' (ya sea oneroso o gratuito) como 'mortis causa' ( SSTS de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 ) por lo que no es necesaria escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' en el que conste claramente la voluntad de los otorgantes de constituir un gravamen, pues en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ).

El art. 582 Cc determina que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, habiendo entendido a este respecto la jurisprudencia que para la aplicación de este precepto no obsta el hecho de que no se pueda ver y registrar el interior de la finca vecina, bastando que se la domine o pueda inspeccionar en cualquier forma, esté el predio cerrado o no, edificado o sin edificar. Como ha entendido la STS, Sala 1ª, de 2 de marzo de 1988 la servidumbre de luces y vistas tiene el carácter de negativa, cuando los huecos están abiertos en pared propia del predio dominante en correspondencia con suelo y cielo ajenos. El art. 582 Cc también dispone que no pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.

Como se afirma en la SAP de Málaga, sec. 4ª, de 2 de julio de 2008 , manteniendo el criterio contemplado en la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 1988 , 'Definido genérica y legalmente el derecho real de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( art. 350 CC ), consiste la especie concreta de servidumbre de luces en el derecho de abrir huecos de ciertas condiciones para tomar luz del predio ajeno, y la de vistas en el derecho de abrir huecos o ventanas para gozar de vistas a través de un fundo ajeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte. Las expresadas servidumbres no aparecen reguladas como tales en el Código Civil, que se limita a imponer limitaciones a la facultad de abrir ventanas o huecos en pared medianera o en pared propia contigua a finca ajena (artículos 581 a 584 CCart.581 EDL 1889/1 art.582 EDL 1889/1 art.583 EDL 1889/1 art.584 EDL 1889/1 ) y a regular los efectos de la servidumbre de vistas adquirida por título ( art. 585 CC ); bien entendido que en cualquier caso los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, no constitutivos de servidumbre, salvo pacto o convención expresa ( SSTS 21 diciembre 1970 , 21 marzo 1975 , 30 septiembre 1982 y 2 marzo 1988 ). La servidumbre que contemplamos, en su modalidad de ventana o hueco en pared propia, tiene la característica de ser negativa, continua y aparente, por cuanto su uso es o puede ser incesante ( SSTS 6 enero 1932 , 14 marzo 1957 , 8 junio 1962 y 21 diciembre 1970 ), estando continuamente a la vista mediante signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento ( SSTS 17 diciembre 1954 , 20 diciembre 1965 y 15 junio 1968 ), imponiendo al dueño del predio sirviente la prohibición de edificar en su propio terreno ( STS 19 junio 1951 )'.

Las fincas de ambos litigantes lindan entre sí, pero entre las edificaciones existentes en cada una hay un patio. La parte demandada alega que dicho patio es de su propiedad exclusiva, mientras que la parte actora aduce que pertenece en parte a cada una de las fincas. La escritura de propiedad de la parte actora no hace referencia a la existencia de un patio, pero se describe la misma como casa de 15,95 m2 que con el terreno unido forma toda una sola finca de 96 m2. La finca de la parte demandada inicialmente eran dos propiedades, una de ellas gravada con servidumbre de paso a favor de la otra por camino sito en el lindero Norte, realizándose dicho paso a través de unas escaleras, y al concurrir la titularidad de ambas fincas en la demandada se extinguió la servidumbre de paso, pero no consta que la citada servidumbre afectase a la totalidad del patio litigioso.

Debemos entonces analizar quién ostenta la titularidad del citado patio. La línea pintada en color verde en el suelo para deslindar el mismo fue realizada por don Maximino , por lo que no cabe atribuir a dicha señal un carácter de prueba fehaciente de la indicada división; sin embargo en el informe de medición efectuado por don Norberto , que ha sido aportado por la parte demandada, se reseña la existencia de un marco, en una zona en que el patio tiene un ancho de 1,34 mt, que se encuentra situado a 0,93 mt de la edificación de la demandada y a 0,41 mt de la edificación de la actora. Al declarar en la vista don Porfirio manifiesta que el informe se basa en las fichas catastrales y mediciones que efectuaron y constató la existencia de un marco. La perito doña Almudena manifestó en la vista que el patio pertenece en parte a cada una de las propiedades, lo que dedujo de la información catastral, y afirmó que las ventanas abiertas no cumplen las distancias porque el espacio existente entre las dos edificaciones no llega a 2 mt en la zona más estrecha en la que se abrieron ventanas, por lo que no mantiene la distancia legalmente exigida para abrir huecos en línea recta, aunque en la del fondo del patio la distancia es superior.

Cabe entonces considerar acreditado que la zona de patio pertenece en parte a ambas fincas, tomando como referencia divisoria del mismo el marco existente en el lugar, por lo que la apertura de los huecos no guarda la distancia legalmente exigida, lo que nos lleva a ratificar en este punto lo expresado por la juez a quo.

TERCERO.-La parte recurrente invoca la aplicación de la doctrina de los actos propios, para lo cual alega que el esposo de la actora consintió las obras realizadas por la demandada consistentes en la elevación de una planta de la casa, permitió el depósito de materiales en su finca e incluso intervino para que se modificasen las alineaciones de dos de las ventanas de la planta alta. Para acreditar tal extremo se remite a la declaración prestada en el anterior proceso declarativo por don Sabino , que se dice que ha fallecido, pero no cabe considerar probada aquella alegación, que es negada de adverso, y no ha podido ser acreditada en el presente juicio a través de prueba contradictoria del testigo, pues la parte actora no intervino en el anterior proceso. No resulta además aplicable al presente supuesto la citada doctrina de los actos propios como título legitimador de la existencia de una servidumbre.

La adquisición de la servidumbre por usucapión o prescripción adquisitiva se articula por la parte demandada en base a que las obras se ejecutaron desde hace más de 20 años y que existió consentimiento por parte de don Maximino ; sin embargo, tal y como declaró en la vista doña Almudena , las obras realizadas por la demandada son posteriores a 1990, según resulta de los datos de la cartografía municipal que consultó ya que no estaban ejecutadas en esa fecha, figurando en cambio ya realizadas en el año 2001, por lo que no transcurrió el plazo legalmente previsto.

No plantea duda alguna que la servidumbre de luces y vistas tiene la consideración de continua y aparente, lo que conlleva que, de conformidad con lo establecido en el art. 537 Cc , sólo puede adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años. A los efectos de este último modo de adquisición, el art. 538 Cc establece como día de inicio del cómputo, en las positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y en las negativas, desde el día que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución de un hecho que sería licito sin la servidumbre. Respecto de la servidumbre de luces y vistas ha de recordarse que puede ser negativa o positiva. Negativa será cuando se abra en pared propia (así SSTS de 30 de mayo de 1986 , 27 de febrero de 1993 y 27 de noviembre de 1997 ), como ocurre en el presente supuesto, hecho pacífico entre las partes, porque en tal caso el dueño del predio dominante no impone al dueño del sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o hacerla por sí mismo, sino únicamente la prohibición de hacer algo que le sería licito sin la servidumbre, como es el tapar los huecos, levantando pared en su terreno; y positiva cuando se abre en pared ajena o medianera, o revisten la forma de balcones con voladizos porque no puede constituirse sin el consentimiento del dueño del predio sirviente o del muro medianero, tal y como disponen las SSTS Sala 1ª, de 19 de junio de 1951 y 1 de octubre de 1993 . Concretamente la STS Sala 1ª de 1 de octubre de 1993 señala que 'Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero'.

La STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 1988 , ya citada, declara igualmente que la servidumbre de luces y vistas tiene el carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del predio dominante en correspondencia con suelo y cielo ajenos, por lo que el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc). En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 25 septiembre 1992 dispone que 'la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción ( art. 537 del Código Civil ) y sabido es que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa [ SS. 20-5-1969 ; 26-10-1984 , 16-6- 1902 ; 27-5-1932 y 19-6-1951 ], por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre'.

De todo ello se concluye en los presentes autos que por su configuración habría de calificarse como servidumbre negativa, dado que se encuentran abiertas en pared propia, no apreciándose el vuelo, ya que aunque la jurisprudencia hace referencia a voladizos permanentes, como balcones, en este caso tampoco sobresale de la rasante de la fachada, amén de que no se ha probado que la configuración que los huecos abiertos tengan una antigüedad superior a veinte años, sino que, por el contrario, se considera probado que la modificación hasta su estado actual ha sido realizada en un período más reciente. Sólo en el supuesto de que los huecos estuvieran en pared medianera o propia del predio sirviente cabría reputar la servidumbre como positiva, en cuyo caso el dies a quo del plazo prescriptivo lo constituiría, como ya hemos expresado, el de la apertura de los huecos ( STS Sala 1ª, de 8 de octubre de 1988 ).

Por lo tanto, tal y como se afirma en la SAP de Málaga, sec. 4ª, de 2 de julio de 2008 , en cuanto a la adquisición por prescripción durante veinte años, es jurisprudencia consolidada que conforme al art. 538 Cc el día inicial del cómputo no es el de la apertura de los huecos en pared propia sino aquel en que el dueño del predio dominante hubiera impedido al del sirviente hacer algo que sin la servidumbre sería lícito, de manera que en caso de no constar la existencia ni la fecha de tal actitud impeditiva no se produciría la consolidación de la servidumbre de luces y vistas por el transcurso del tiempo. En el mismo sentido la SAP de Castellón de 10 de noviembre de 2005 concluye en un caso de apertura de huecos en pared propia que 'Compartimos el criterio mantenido por decisiones judiciales como la contenida en la Sentencia de la Secc. 1ª de la Aud. Provincial de Cantabria de 8 de noviembre de 2000 en el sentido de que hasta la realización del acto obstativo a la existencia de la servidumbre negativa, como sería si existiera la de luces y vistas del caso, la apertura de huecos no pasa de ser un acto meramente tolerado por el colindante, y como todo acto tolerado no afecta a la posesión (arts. 444 y 1942 C.Civilart.444 EDL 1889/1 art.1942 EDL 1889/1 )'.

La alegación de la doctrina de los actos propios no permite entonces la adquisición de la servidumbre de luces y vistas, que sólo puede llevarse a cabo en la forma prevista en el art. 537 Cc , exigiendo la prescripción adquisitiva la existencia de acto obstativo para el inicio del cómputo.

Todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de doña Esmeralda , contra la Sentencia de fecha 13 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .