Sentencia Civil Nº 719/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1647/2015 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0093207

Recurso de Apelación 1647/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 659/2014

Apelante/Demandante:DOÑA Rosario

Procurador:Don Miguel Ángel del Álamo García

Apelado/Demandado:DON Leopoldo

Procuradora:Doña Mónica Oca de Zayas

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª . Rosario Hernández Hernández

________________ ______________ __/

En Madrid, a 7 de octubre de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 659/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª . Rosario , representada por el Procurador Dº. Miguel Ángel del Álamo García.

De otra como apelado, Dº. Leopoldo , representado por la Procuradora Dª . Mónica Oca de Zayas.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando parcialmente, la demanda formulada por el Procurador Sr. Del Álamo García, en nombre y representación de Dª . Rosario , contra D. Leopoldo , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hijos menores de edad, Juan Pedro y Francisca , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidos.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª . Rosario , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Leopoldo , escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª . Rosario , actora en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con los menores de edad Juan Pedro y Francisca , hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 23 de enero de 2.015, interesando de la Sala se atribuya el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la progenitora, se establezca progresión al régimen de comunicaciones con previa valoración profesional de la evolución de la relación a cualquier ampliación o modificación, y, finalmente, se eleve la pensión de alimentos en favor de los menores a 700 € mensuales totales a cargo del padre respecto de los 500 € al mes fijados en la disentida.

SEGUNDO.-En materia de patria potestad, el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del mismo texto legal , así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal:

'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.'

Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil , resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución . ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.'

Con reiteración se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1 , 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

TERCERO.-A la luz de esta doctrina y examinadas detenidamente las actuaciones, la primera de las pretensiones revocatorias no puede obtener de la Sala favorable acogida, en tanto en cuanto no queda acreditado en autos peligro alguno para Juan Pedro y Francisca que derive del mantenimiento conjunto de la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre los hijos.

En efecto, no consta el total desentendimiento económico por parte del progenitor al que se hace referencia en el escrito de recurso, pero es más, aun cuando así fuere, en el supuesto más favorable a la tesis de la apelante, ello no sería determinante del éxito de la pretensión, como tampoco la ausencia de relación padre-hijos, que ha sido debida a las distancias domiciliarias impuestas por la madre y el comportamiento de esta poco favorecedor de los contactos.

Tampoco nos constan dificultades para la madre en la toma de decisiones en la vida de los hijos, ninguna se nos describe más allá de la alusión genérica a ello que se hace en el escrito de recurso, sin referencia a entorpecimientos en áreas como la educativa, sanitaria...etc., lejos de ello, en el propio interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 2 de diciembre de 2.014, puso de manifiesto Dª . Rosario que no puso objeción Dº. Leopoldo a la escolarización de los menores en el centro seleccionado por la madre, según es de comprobar mediante la reproducción del soporte audiovisual en que aquel se documenta.

En suma, en el presente supuesto no concurren las circunstancias determinantes de la atribución a la madre en exclusiva del ejercicio de la patria potestad, medida gravosa, tan solo a adoptar en situaciones puntuales, y desde luego, siempre que ello redunde en interés y beneficio de los menores, beneficio que aquí en modo alguno se acredita.

A mayor abundamiento, el informe psicológico emitido a 24 de junio de 2.015, por la perito integrante del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, no contiene recomendación alguna sobre el ejercicio exclusivo que se nos pide de la patria potestad, teniendo presente el bienestar de los menores, siendo a lo único que se apunta a un previo desconocimiento de la figura del padre por parte de Francisca , y a la limitada comunicación entre aquel y Juan Pedro , llevada a cabo a través de whatsapp, que a lo único que determina es a la instauración de un sistema de visitas progresivo, como se hace por la Juez 'a quo', siendo significativo que la profesional autora de meritado dictamen recomiende, por estimarlo positivo a los niños, retomar la relación.

Por todo ello, reiteramos, no se advierte que peligro, perjuicio o perturbación, pueda suponer para Juan Pedro y Francisca el mantenimiento del ejercicio de la patria potestad conjunta en ambos progenitores, y es lo pretendido un simple castigo sin jurídica retribución para los hijos, o una represalia sin fundamento suficiente.

Ha de ser desestimado el concreto motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en el aspecto relativo a la patria potestad.

CUARTO.-Al constituir motivo de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

La atribución de la custodia a un progenitor, y

El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a). La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b). En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

QUINTO.-Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso, consideramos más adecuado el régimen de visitas que se estructura en la disentida y en la progresión que se contempla, como idóneo para Juan Pedro y Francisca , que el más restrictivo que propone la madre, en un momento en el que los niños, absolutamente normales, por su edad, 13 y 8 años cumplidos a esta fecha, como nacidos respectivamente a NUM000 de 2.013 y NUM001 de 2.007, han alcanzado el suficiente grado de madurez e independencia física respecto de su madre, rebasado con creces el periodo de lactancia, más allá de exageraciones, pues el tratamiento psicológico seguido por el común descendiente de más edad ha sido concluido, y no se infiere que la necesidad de recibirlo se haya de imputar al padre.

Se considera beneficiosa para los menores la progresión prevista a los contactos, y recomendable para garantizar la restauración de la relación interrumpida, fomentando su fluidez y naturalidad, evitando al tiempo estancamientos.

El beneficio de los hijos impone la necesidad de las visitas sin otras limitaciones, al ser el padre fuente de cuidado, afecto y seguridad para los niños, sin que se vea la conveniencia de reducir la presencia de la figura paterna, ni de someter a los menores a evaluaciones y a nueva intervención de profesionales sin causa fundada y de peso que lo justifique, por cuanto tiene de contraproducente, al judicializarse en exceso la problemática e implicarse a los descendientes comunes en el conflicto.

A mayor abundamiento, en lo que respecta a las vacaciones de Navidad del pasado año, al fin de semana largo del mes de enero de 2.016, o las de verano del presente año, ha quedado vacía de contenido la pretensión, por el mero transcurso del tiempo.

No es factible imponer restricciones en base a meras especulaciones, conjeturas, hipótesis o suposiciones que se quieran hacer por la madre con mayor o menor fundamento, considerando la Sala absolutamente correcta la sentencia apelada también en lo que afecta al régimen de visitas paternofiliales, como conforme al ordenamiento jurídico, modulada, cautelosa, prudente, sensible, razonable, razonada, y acorde al favor filii, pues se ha dado prevalencia a los superiores intereses de Juan Pedro y Francisca , frente al criterio, parecer, comodidad o cualquier otro interés particular de su madre, y ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a las comunicaciones, en interés y beneficio de sus propios hijos, como pudiera ser el caso de las estancias en la localidad de residencia del padre, pues los sistemas de contactos desde lo judicial se diseñan siempre en coyuntura de desacuerdo, desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, y en previsiones de mínimo, o lo que es lo mismo, de lo imprescindible para garantizar el mantenimiento de la relación afectiva entre los menores y el progenitor no guardador, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, siempre en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieren otros factores de desarrollo, a lo que ahora no podemos responder, al depender en exclusiva de la casuística, debiendo los padres actuar con flexibilidad, teniendo presente la voluntad de los hijos, habida cuenta la edad alcanzada por el mayor de ellos.

Procede por todas las razones expuestas confirmar la sentencia de instancia también en lo que se refiere al régimen de visitas, en las condiciones de absoluta normalidad de los afectados, tanto menores como padre, pues en ninguno se detecta psicopatología, desajuste o indicador negativo, con desestimación del motivo de recurso, al ser contrario el Código Civil a limitaciones, las que en el artículo 94 solo se justifican por graves circunstancias que se dieren y lo aconsejaren, que no concurren en este caso, o por incumplimientos graves y reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que tampoco acontece, siendo conveniente para Juan Pedro y Francisca un sistema de comunicaciones amplio y equitativo, en adecuados repartos de tiempo con cada uno de sus progenitores, a fin de para permitirles el conocimiento de la figura del padre y la solidez del vínculo paterno, y el sistema establecido, desde lo general, responde a la finalidad apuntada de garantizar el surgimiento del afecto y apego de estos niños a la figura de la que se ve privados en lo cotidiano por la ruptura de sus progenitores, sin que concurra razón objetiva, seria y de peso que nos mueva, reiteramos, más allá de exageraciones, a reducir o condicionar los contactos.

SEXTO.-El final motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, pues a la vista de los antecedentes obrantes en autos, se considera más modulada la cuantía que establece la Juez de primer grado a la contribución paterna que la propuesta por la custodio, como más proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo, médico por ejemplo, superiores a las de cualquier persona de las mismas edades de Juan Pedro y Francisca , de 13 y 8 años cumplidos a esta fecha, como se dijo, entendiendo los alimentos conforme definición que de los mismos nos ofrece el Código, así, en lo que afecta a la instrucción y educación, gasto más elevado en el que se suele incurrir para los hijos, se devenga en tan solo 10 meses al año, y aquí se dispone para estos niños de beca de comedor, de donde son moderados, por más que hayamos de contar con los de matrícula anual, uniforme, libros y material escolar, salidas culturales o de ocio proyectadas por el colegio, actividades extraescolares que practiquen o quieran en su día realizar, o clases de apoyo o refuerzo que precisen recibir, de no considerarse extraordinarios, etc.

En la formación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, al englobar gastos de alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, higiene, ocio, o los desembolsos derivados del alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como los diversos del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva los hijos, sino que en ellos participan también la progenitora y la madre de esta, en cuyo domicilio se da cobertura a esta básica necesidad, sin que ello suponga en el entorno materno desembolso adicional.

Tenemos igualmente en consideración los médicos farmacéuticos, en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social de no constituir tampoco un extraordinario.

A todas las necesidades vistas responde un aporte paterno de 500 € mensuales, a razón de 250 € al mes por hijo, sin que justifique la madre perentorio para el digno sustento de estos niños nada menos que 700 € mensuales, que superan el salario mínimo interprofesional vigente para su destino, en situación de crisis y recesión que atravesamos, a los dos menores, respecto de los que no se han traído a la causa facturas o recibos que correspondan en exclusiva a necesidades de ellos, que no sean las de libros, cuota escolar -si bien se disfruta de beca de comedor-, y gasto anual de examen de Trinity Collegue, que, si bien puede ser conveniente y beneficioso, tampoco se acredita imprescindible para el desarrollo educativo de los menores, siendo la cantidad postulada a todas luces inadecuada por exceso en las economías en las que nos estamos moviendo.

La capacidad económica del obligado no se evidencia incorrectamente evaluada por la Juez 'a quo', partiendo del hecho cierto de que Dº. Leopoldo afronta cargas económicas que derivan de la convivencia y que mensualmente le son detraídas de su salario, que se cifra en su líquido final en unos 1.400 € mensuales de media, con los cuales ha de atender no solo estas pensiones de alimentos, sino también una renta de 400 € al mes para dar cobertura a su básica necesidad de vivienda y atender el sustento propio con igual suficiencia y dignidad. De hecho, adviértase que los 500 € mensuales de contribución, vienen a superar sensiblemente la tercera parte de su disponibilidad regular, de donde es modulada en términos de proporcionalidad conforme reiterada doctrina jurisprudencial.

A mayor abundamiento, una superior capacidad de pago, hipotética o real, no da lugar sin más a elevar las pensiones de alimentos de no exigirlo las necesidades, como es el caso, pues son estas el techo último de los alimentos, y aquí no son elevadas, ni se gozaba por esta familia de un elevado nivel de vida.

Por su parte, la custodio también ha de contribuir a los alimentos de los comunes descendientes, sin limitarse a prestarles atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, colmando cuantas carencias considere al descubierto con la aportación del padre, lo cual le es factible, pues ahora viene percibiendo RMI, de donde puede dar perfecto cumplimiento al deber proporcional que le viene impuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede la anunciada desestimación del final motivo de recurso, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este necesariamente al afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con total objetividad e imparcialidad, solicito en su escrito de fecha 16 de julio de 2.015 se estableciera la aportación que finalmente se determina en la disentida, sin duda por entender que con 500 € mensuales quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Juan Pedro y Francisca .

SÉPTIMO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ella, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª . Rosario frente a la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.015 , recaída en proceso de determinación de medidas paternofiliales, seguido por aquélla contra Dº. Leopoldo bajo el número 659/2.014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1647-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe