Sentencia CIVIL Nº 719/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1089/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007126
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007126
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1089/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Penal - Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1. de
Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko 1 zenbakiko
Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 76/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Tomás
Procurador/a/ Prokuradorea:AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO CORCUERA ALBA
Recurrido/a / Errekurritua: María Luisa
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: ERIKA ETXAZARRA ABAJOS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
catorce de Diciembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 719/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1089/18 procedente del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Modificación de Medidas nº 76/17, promovido por D. Tomás , dirigida
por el Letrado D. José Ignacio Corcuera Alba y representado por la Procuradora Dª. Azuzena Rodríguez
Rodríguez, frente a la sentencia nº 42/18 dictada el 31-05-18, siendo parte apelada Dª. María Luisa ,
dirigida por la Letrado Dª Erika Etxazarra Abajos y representada por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez
de Mendiola, con la intervención del MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio
Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 42/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, la demanda de Modificación de Medidas presentada por la procuradora Sra. Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de María Luisa contra Tomás , estimando las pretensiones de aquélla contra éste, modificando las medidas acordadas en sentencia 338/2015 de 15 de junio recaída en los autos 1260/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Vitoria-Gasteiz, en los siguientes extremos: 1º.-Que la guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad, con seguimiento de la familia por parte de Servicios Sociales a fin de constatar un adecuado ejercicio marental o implementación de algún recurso de apoyo en el caso de que la familia lo requiriese 2º.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en: Visitas intersemanales los martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar de la menor hasta el domingo a las 20:00 horas.

Mitad de todos los períodos escolares festivos así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo en caso de desacuerdo a la madre la primera mitad de los años pares y la segunda mitad de los años impares.

Las entregas y recogidas deberán realizarse en el domicilio materno al no encontrarse ya vigente la orden de protección.

3º.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor Diana en cuantía de 150 € al mes. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre y se actualizará cada primero de enero conforme al I.P.C. Los gastos extraordinarios de la menor Diana , serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, si bien dichos gastos extraordinarios deberán quedar debidamente acreditados y justificados a los efectos de su reclamación.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Tomás , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª María Luisa presentándose el correspondiente escrito de oposición, así como por el MINISTERIO FISCAL , elevandose, seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes con fecha 19-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 17-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - En sentencia de 15 de junio del 2015, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta Ciudad aprobó el convenio de modificación de las medidas adoptadas en una sentencia anterior suscrito por don Tomás y doña María Luisa .

El convenio hacía referencia únicamente a una de las hijas de dicho matrimonio, entonces de cuatro años, Diana . Manteniendo la patria potestad compartida, atribuían su guarda y custodia al padre, se establecía un régimen de visitas en favor de la progenitora no custodia, una pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de la hija común por importe de 80 euros mensuales y que los gastos extraordinarios se sufragaran por mitad.

El 8 de junio del 2017, la representación de doña María Luisa interesó del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta Ciudad, al que le fue dirigida la demanda, que atribuyera la guarda y custodia de Diana a su madre, compartiendo la patria potestad, que se fijara un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, que el padre, en concepto de pensión de alimentos, abonara la cantidad mensual actualizable de 150 euros mensuales, y que los gastos extraordinarios se compartieran por mitad.

El Ministerio Fiscal, contestó la demanda interesando que se dictara sentencia conforme a la prueba que se practicase.

La representación del demandado, por su parte, en escrito presentado el 8 de octubre del 2017, se opuso a la modificación interesando el mantenimiento de las medidas pactadas en convenio por no haberse modificado las circunstancias de hecho.

Con fecha 31 de mayo del 2018, el Juzgado dictó sentencia (folios 145-151) determinando atribuir la guarda y custodia de Diana a su madre, sin perjuicio de un seguimiento de la situación por los Servicios Sociales, fijando un régimen de visitas y comunicación con el padre y estableciendo una pensión de alimentos con un importe de 150 euros mensuales en favor de la hija. Mantuvo la patria potestad conjunta y la distribución de los gastos extraordinarios de la menor por mitad.

Recurre la sentencia el demandado, únicamente en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos.

Alega que ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo y que perciben únicamente la RGI, que existen dos unidades de convivencia sin ingresos propios, que la situación laboral de los progenitores no ha cambiado, que no se está aplicando un principio de igualdad, que al fijar la pensión se produce un enriquecimiento injusto a favor de la madre, y se hace un examen de las consecuencias en el ámbito de las prestaciones sociales que aparejaría la modificación. Y, en definitiva, solicita que la pensión que debe abonar el padre se fije en 80 euros.

El Ministerio Fiscal y la actora se oponen.



SEGUNDO. - La modificación de medidas se insta conforme al artículo 90.3 del Código Civil y tiene un presupuesto legalmente establecido: 'Cuando lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.

Existe una abundante doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Así, en la STS 527/2018, de 25 de septiembre , se dice: ' A la vista de ello y de acuerdo con las sentencias 251/2016, de 13 de abril , y 665/2017, de 13 de diciembre , debemos declarar que en la resolución recurrida no se ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre modificación de circunstancias dado que no concurre una causa consistente que aconseje el cambio de medidas ( art. 90.3 del C. Civil ) ' En la sentencia STS 665/2017, de 13 de diciembre se decía: ' Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : 'A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ''3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'. 'Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.

Y, finalmente, en la STS 251/2016, de 13 de abril , que es la que abre esa línea doctrinal, ya se dijo: '- El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'-' En la sentencia recurrida, la Juez de instancia señala: '- Por lo que se refiere a las necesidades de la hija, hemos de suponer que son las propias de una niña de su edad, dado que no se alega por ninguno de los padres, y mucho menos se acredita, que la misma tenga gastos extraordinarios de carácter fijo, bien por padecer una enfermedad crónica cuyos gastos no estén cubiertos en todo o en parte por la seguridad social, bien por estudiar en un colegio privado o circunstancias similares-' Lo que no es discutido por ninguna de las partes.

El pie, pues, de la modificación es el cambio de circunstancias de los progenitores desde que firmaron el convenio judicialmente aprobado. Es obvio que el cambio de guarda y custodia, que ambos progenitores aceptan, incidirá en la economía familiar de una madre que, al interesarlo, hemos de presumir que acepta todas sus consecuencias, también las económicas.

El transcurso irreversible del tiempo, que es otro factor a valorar, necesita de un apoyo probatorio del que se pueda inferir una comparación de situaciones. Por sí mismo, no es sino un elemento más a valorar, y en este procedimiento nada lo hace significativo. Lo que sí es importante es garantizar, como dice el Tribunal Supremo, el interés de la hija común, pues como tantas veces ha dicho esta Sala, si hay algo claro en toda la regulación constitucional, europea, internacional e interna respecto de estas cuestiones es que el interés prevalente es el de los menores, no el de sus progenitores.

Dicho esto, a la firma del convenio aprobado judicialmente, y consta en el propio convenio, la madre carecía de ingresos, y, por ello, se fijó a Diana una pensión alimenticia a cargo del padre de 80 euros mensuales. Desde junio del 2015, la trayectoria económica acreditada de los progenitores, no la meramente manifestada, es la siguiente: 1º.- Ninguna de las partes ha aportado a las actuaciones prueba alguna que refleje sus ingresos presentes o pasados, por lo cual los únicos datos que esta Sala puede valorar son los que refleja la averiguación de bienes por el propio Juzgado. De hecho, el recurrente se ja limitado a aportar un volante de empadronamiento.

2º.- El recurrente (folios 71- 86) declaró en el ejercicio fiscal del año 2016 ingresos percibidos de dos fuentes, ambas Administraciones, una el Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz y otra Lanbide-Servicio Vasco de Empleo. En total unos ingresos brutos, no sujetos a retención dada su naturaleza, de 11.924,14 euros. Se dedujo, además, 2.122,95 euros como gastos de alquiler de vivienda habitual.

Su trayectoria en el ámbito de las situaciones laborales en el periodo 2015/2018 recoge el alta, el 20 de septiembre del 2017, a través de un contrato de prestaciones en beneficio de la comunidad para trabajadores mayores de 18 años (folio 76). Desde enero del 2012 hasta noviembre del 2015, era perceptor de una renta mínima de inserción por importe de 850,31 euros.

Y lo que es más importante, no estando acreditado que perciba ayuda o prestación alguna de las que concede el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz o la Diputación Foral de Álava, el resultado de la prueba practicada (folio143) evidencia que, cuando se dictó sentencia, el recurrente, que, hasta entonces había percibido una RGI por importe de 887,94 euros mensuales, había dejado de percibirla desde abril del 2018.

Si se cambia la guarda y custodia de Diana con el beneplácito de sus progenitores, y no consta acreditado que el recurrente obtenga ingreso alguno, siquiera a través de alguna ayuda social, la aplicación de un mínimo vital de 150 euros resulta imposible en tanto no se acrediten al recurrente, que desde el año 2002 parece vivir exclusivamente de las ayudas sociales, unos ingresos económicos que permitan satisfacer dicha cantidad.

Pero, como hemos dicho ya, la voluntad de los progenitores, exteriorizada en su día en el convenio que firmaron, fue que, careciendo de ingresos la entonces alimentante, y existiendo indicios de la existencia de una situación económica, que como ocurre ahora, no tenía reflejo en las bases de datos administrativas, la pensión de Diana fuera de 80 euros mensuales, y esa es la cuantía que hemos fijar a cargo del recurrente atendiendo a su propio ofrecimiento y compromiso (folio 163) El recurso, por ello, se estima.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena de ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de don Tomás , contra la sentencia dictada el 31 de mayo del 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta Ciudad en el procedimiento de modificación de medidas adoptadas de común acuerdo 76/2017, debemos revocar, y revocamos parcialmente esa resolución, fijando que la pensión alimenticia mensual en favor de la hija común Diana sea de 80 euros mensuales, actualizables en la forma que indica la sentencia, al tiempo que mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición a ninguno de los litigantes de las costas de esta segunda instancia.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1089-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.