Sentencia CIVIL Nº 719/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 827/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0003633
Recurso de Apelación 827/2018
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Filiación 35/2017
APELANTE: Dña. Nicolasa
PROCURADOR D. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA
APELADO: D. Alvaro
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 719
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Filiación con el nº 35/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
, seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dª Nicolasa , representada por el Procurador D. LUIS JOSÉ GARCÍA
BARRENECHEA.
Y de otra, como apelada, D. Alvaro , representado por el Procurador D. MANUEL DIAZ ALFONSO.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 11 de enero de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Alvaro contra Dª Nicolasa , debo declarar y declaro que el menor Jenaro , nacido a las 14:13 horas del NUM000 de 2016 (Registro Civil de DIRECCION000 Tomo NUM001 página NUM002 de la Sección 1ª) es hijo no matrimonial de D. Alvaro , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en relación a los apellidos, procédase a inscribir en primer lugar el apellido paterno ' Alvaro ', pasando el materno ' Nicolasa ' al segundo lugar.

Firme esta resolución remítase testimonio al Registro Civil de DIRECCION000 a los efectos oportunos para proceder conforme al fallo de la presente y rectificar los apellidos del menor.

Asimismo, se adoptan respecto del menor las siguientes medidas paternofiliales: 1) Atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Jenaro , sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2) Fijación de un régimen de visitas del padre respecto del hijo común consistente en: fines de semana alternos, durante dos horas los sábados y los domingos, bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, en el horario que se determine por el citado centro conforme a su disponibilidad.

Corresponderá, además, al citado recurso (PEF) recomendar la suspensión (si procediere) o la ampliación de dicho régimen, ofreciendo a este Juzgado las pautas de la progresión conforme a su criterio profesional.

Además, el cumplimiento del citado régimen de visitas quedará condicionado a que: - Ambos progenitores y el menor acudan al Equipo de Tratamiento Familiar (o Equipo de Apoyo y Protección al menor) de los Servicios Sociales de DIRECCION000 , con el fin de restablecer adecuadamente las relaciones paternofiliales y las buenas relaciones entre ambos progenitores.

- Y a que el Sr. Alvaro continúe acudiendo al CAID y realizándose los correspondientes urinocontroles, de drogas y alcohol, en tanto los profesionales de dicho recurso no consideren oportuna el alta.

A fin de dar cumplimiento a este régimen de visitas procederá: - Librar oficio al Equipo de Tratamiento Familiar (o Equipo de Protección y Apoyo al Menor) de los Servicios Sociales de DIRECCION000 para que inicien de forma inmediata la intervención con todos los integrantes de la unidad familiar con el fin de lograr el restablecimiento de la relación paternofilial (ofreciendo la oportuna preparación psicológica del menor y las pautas de comportamiento a los padres); y a fin de que informen de la evolución en dicha intervención de forma obligatoria cada TRES MESES.

- Librar oficio al CAID para que informen a este Juzgado, cada TRES MESES, sobre la terapia que en dicho centro realice D. Alvaro , así como los resultados de urinocontroles a alcohol y drogas.

- Y librar oficio al Punto de Encuentro Familiar para que, de la forma más urgente posible, dentro de sus limitados recursos, den inicio al régimen de visitas establecido en la presente resolución; informen periódicamente a este Juzgado del inicio de las visitas y de la evolución de las mismas, al menos cada TRES MESES, o cuando se produzca cualquier circunstancia relevante; y recomienden, a la vista de la evolución, sobre la suspensión o ampliación progresiva de las visitas con indicación, en este último caso, de la forma y tiempo en que habrán de progresar paulatinamente.

Hágase constar en los referidos oficios que en relación al otro hijo menor de la pareja se han remitido idénticos oficios debiendo coordinar la intervención con ambos menores y los progenitores al mismo tiempo.

3) La fijación a cargo D. Alvaro y en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común menor Jenaro , en tanto éste no alcance plena independencia económica de la obligación de satisfacer la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 EUROS) mensuales, que habrá de hacer efectiva en la cuenta corriente que designe la madre, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y los doce meses del año. Esta cantidad será objeto de revisión anual a 1 de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el INE u organismo que lo sustituya. Tal pensión deberá abonarse desde la fecha de la contestación a la demanda.

Asimismo, ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de cuidado y educación del menor.

4) La atribución al menor y a la madre en cuya compañía queda, del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico en él existente sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de DIRECCION000 .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de DÑA. Nicolasa , al que se opuso la parte contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 24 de mayo de 2018, se señaló el día 25 de septiembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Nicolasa , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 11 de enero de 2018 dictada en proceso de felación 35/2017 del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 ; que estimando parcialmente la demanda de reclamación de filiación, presentada por D. Alvaro , declaró que el menor Jenaro , nacido el NUM000 /16, es hijo suyo, debiéndose proceder a inscribirlo como tal en el Registro Civil, haciendo constar como primer apellido el paterno y como segundo el materno. Así mismo se establece: a) la patria potestad compartida por ambos progenitores, b) se atribuye a la madre la guarda y custodia, c) se fija a favor del padre un régimen de comunicaciones restringido y progresivo a través del PEF, en concreto fines de semana alternos, los sábados y domingos dos horas, d) se establece que el padre abonará como alimentos para Jenaro 200 € mensuales, más 50 % de sus gastos extraordinarios y e) se atribuye a la madre y al menor el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico, sito en la c/ CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de DIRECCION000 . Recurso en el que Dª Nicolasa , no se muestra conforme con parte de dichos pronunciamientos, y por ello solicita su revocación parcial, en concreto pide: a) que se mantenga como primer apellido del menor Jenaro , el materno, ya que es el que ha venido usando desde que nació, y el cambio puede generar problemas en la gestión de su amplia historia clínica, abierta por los problemas de salud que padece de índole renal y acústico, b) que se prive al padre de la patria potestad, dado que no se ha preocupado del mismo desde que nació, habiendo incumplido gravemente sus obligaciones parentales, c) que se suspenda el régimen de comunicaciones, en tanto en cuanto no se realicen controles por el SAJAID, que acrediten que no consume alcohol y sustancias estupefacientes, d) dados los escasos ingresos de ella, y las necesidades de Jenaro , se pide que se eleve la pensión de alimentos de 200 € a 350 € mensuales y e) que se establezca la obligación de D. Alvaro de abonar el 50 % de la hipoteca, IBI y seguro multirriesgo que grava la vivienda familiar; dado que la sentencia apelada nada dice al respecto.

Por su parte, la representación procesal de D. Alvaro , se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- A fin de resolver el primero de los motivos alegado en el recurso, que se refiere al orden de los apellidos, este tribunal, partiendo del criterio del TS, 'no debe modificarse el orden de los apellidos una vez estimada la acción de reclamación de paternidad no matrimonial en los supuestos en los que no se acredite que sea lo más beneficioso para el menor' STS 9/5/18 y 7/3/18, y asumiendo los acertados razonamientos de la sentencia apelada, considera que la solución adoptada es claramente beneficiosa para el menor Jenaro , al hacer coincidir sus apellidos con los de su hermano, de doble vinculo, Conrado de 7 años, tal y como prevé el art 109 del CC. Por ello, debemos confirmar la sentencia apelada en este extremo; al no haberse acreditado, por otro lado, que sea tan complicado y pueda generar ese cambio los perjuicios alegados por la madre, en la gestión de su historia clínica. Por otro lado, es cierto que a nivel académico y social, dada la edad de Jenaro , dos años, recién cumplidos el NUM000 , el cambio no le puede genera trastorno alguno, ni inconvenientes en su identificación a nivel social y escolar. A ello se debe añadir, la poca diferencia de edad entre los hermanos, apenas 5 años y que no ha habido un ejercicio tardío en la reclamación de la filiación, pues la demanda se presentó el 15 de junio de 2017. No existiendo colaboración previa por parte de la madre, para que Alvaro figurase legalmente como padre del menor. De hecho en su contestación, solicitó que se desestimase la acción de reclamación de filiación.



TERCERO.- El segundo motivo que se invoca en el recurso, va referido a que la sentencia apelada establece un sistema de patria potestad, titularidad y ejercicio, compartida por ambos progenitores. Decisión con la que no está conforme la madre, pero que este tribunal entiende que se debe confirmar. Pues si bien es cierto, como así se recoge en la sentencia apelada, que por parte del padre no ha habido un cumplimiento ejemplar de sus obligaciones paternos filiales, también es cierto que en parte, ello ha sido debido a la actitud obstativa de la madre. No constando acreditado, que las cuestiones de índole penal reflejadas en las actuaciones, tengan la entidad suficiente para generar esa consecuencia tan drástica como es privar a un progenitor de la patria potestad, máxime si son ambos progenitores los que resultan investigados, por amenazas reciprocas.

Pero es más, el TS, 23/3/18 y 10/2/12, ha dicho que esta medida, de especial trascendencia, como es la privación o suspensión de la patria potestad, debe ser adoptada de forma excepcional, no como un castigo para el progenitor incumplidor, sino como una medida que beneficia al menor. Por lo tanto solo deberá ser adoptada, si el interés superior del menor así lo exige. Y en este caso, no se ha probado, en qué medida, puede beneficiarse Jenaro , si se priva a su padre de la titularidad y/o ejercicio compartido de la patria potestad. Máxime, cuando no consta probado en los autos, que haya puesto obstáculo alguno a las actuaciones médicas, que exige el estado de salud de Jenaro o cualquier otra decisiones de trascendencia para la vida del menor. Además, se está poniendo al día en el pago de los alimentos y ha quedado acreditado que ese distanciamiento entre padre e hijo, es debido en cierta medida a la actitud de la madre. A todo ello, se debe añadir, la contradicción que se aprecia en la postura y petición de Dª Nicolasa , quien en este proceso respecto de Jenaro pide dicha privación; pero en el proceso previo que se ha tramitado, sobre relaciones paternos filiales, referidas al hijo Conrado , no se solicitó dicha privación ni la suspensión de la patria potestad.

Por ello, se desestima el recurso en este extremo.



CUARTO.- El siguiente motivo del recurso, es la petición de suspensión del régimen de comunicaciones que solicita la madre, en tanto en cuanto a través de los controles que se deben hacer a través del SAJIAD, no conste que el padre ha dejado de consumir alcohol y otras sustancias.

Suspensión que este tribunal no puede acordar, precisamente en interés del menor y valorando que el régimen establecido es progresivo y con las debidas garantías, que protegen al máximo al menor, de cualquier peligro o incidencia. Toda vez que las mismas, solo consisten en fines de semana alternos, dos horas los sábados y dos horas los domingos a través del PEF, cuyos responsables, están facultados para recomendar, en sus informes periódicos, la suspensión o ampliación de dicho régimen, en función de cómo evolucionen y se cumplan las mismas. Comunicaciones que están condicionadas, desde el inicio, a dos premisas: a) que la unidad familiar acuda al Equipo de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales de DIRECCION000 , a fin de restablecer adecuadamente las relaciones paternos filiales y las relaciones entre ambos progenitores y b) que continúen los controles periódicos de drogas y alcohol, que el CAID está haciendo al padre.

Por lo tanto, entiende este tribunal, que las comunicaciones, en la forma que están establecidas, es decir bajo el control del personal del PEF y dentro de sus instalaciones, impiden por ahora que el menor esté a solas con el padre, y pueda sufrir algún riesgo por dichos consumos. Los cuales de existir, y afectar gravemente a las citadas comunicaciones, permiten, en interés del menor, que el personal responsable del PEF impida que se lleven a cabo las mismas. Sin que conste a este tribunal que los controles del CAID sean menos rigurosos y fiables que los que puedan llevar a cabo el SAJIAD.

Por todo ello, y dado que esta medida es necesaria y fundamental para normalizar y fortalecer los lazos y relaciones paterno - filiales, que hasta la fecha han sido mínimos, entiende este tribunal que procede desestimar este motivo del recurso y confirmar la sentencia apelada en este extremo.



QUINTO.- Otro de los motivos planteados por Nicolasa en su recurso, es la cuantía de los alimentos que debe abonar el padre; pues considera insuficientes los 200 € fijados en la sentencia, dadas los gastos de alimentación y sanitarios que tiene Jenaro .

En este punto, este tribunal valorando que: 1.- El padre, como mecánico, tiene unos ingresos mensuales de unos mil euros.

2.- La madre, tiene actualmente unos ingresos, derivados de una prestación publica, de 426 € mensuales. Si bien, cuando trabaja sus ingresos son de unos 700 € mensuales.

3.- En el proceso previo, de relaciones paterno filiales, se fijó a cargo del padre una pensión de alimentos para el otro hijo, Conrado , también de 200 € mensuales.

4.- En cuanto a gastos, la única diferencia entre ambos menores, según la madre son: los pañales, la comida especial que debe dar al hijo por su edad y los gastos médicos y farmacéuticos que genera las dolencias renales y auditivas que tiene Jenaro . Actualmente, el menor tiene 2 años, y esos gastos especiales de pañales y comida han desaparecido, salvo en situaciones muy puntuales, como reconoció la madre en la vista.

Considera que debe mantener la contribución de 200 € para los alimentos ordinarios, incrementándose solo en el 50 % de los gastos médicos y farmacéuticos que tenga Jenaro por causa de esas dolencias, entre los que se deben incluir: a) coste de las revisiones mensuales en centro privado de audición, según la madre 10 € cada una de ellas, pues el resto está subvencionado por la trabajadora social, b) gastos farmacéuticos derivados expresamente de la dolencia renal y/o auditiva, c) el audífono cuando sea necesario, d) el coste de un abono mensual de trasporte público, para acudir a esas consultas, tanto al centro privado como al hospital etc.



SEXTO.- El último motivo invocado en el recurso, es que no se impone en la sentencia apelada a D.

Alvaro el pago del 50 % de la hipoteca, IBI y seguro multirriesgo del hogar. Este tribunal, no puede estimar esta pretensión, pues el TS ya ha dicho de forma reiterada, que se trata de deudas gananciales, y no cargas familiares; y como tales se deben debatir y dilucidar en el procedimiento de liquidación de gananciales o división de cosa común. Y así lo ha mantenido este sala en sentencias precedentes de 20/9/16 y 30/5/18, al decir que de existir pronunciamientos judiciales que imponen esa obligación, no tienen fuerza ejecutiva; y solo sirven de recordatorio a las partes, de que existen esas deudas gananciales y como tales deben ser abonadas, dado el carácter solidario de los cónyuges frente a ellas; en tanto en cuanto no se liquida dicho régimen.

SÉPTIMO.- La especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate en este proceso, y la estimación parcial que se hace del recurso, llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 394 y 398 LEC.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Nicolasa , frente a la sentencia de 11 de enero de 2018 dictada en proceso de felación 35/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , que se revoca parcialmente en el único sentido de acordar que el padre como alimentos ordinarios abonará además de los 200 € mensuales, el 50 % de los gastos médicos y farmacéuticos y trasporte público que tenga Jenaro por causa de sus dolencias, renales y auditivas, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a