Sentencia CIVIL Nº 719/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 7, Rec 1425/2019 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 112 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549467

FAX: 935549567

E-MAIL: mercantil7.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120198015699

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 1425/2019 -G

Materia: Demandas sobre defensa de competencia

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Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona

Concepto: 4342000004142519

Parte demandante/ejecutante: Luis Manuel

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: MARC GARCIA MARSA Parte demandada/ejecutada: DAIMLER AG

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Maria Lopez Carrillo

SENTENCIA Nº 719/2022

Magistrado: Raúl Nicolás García Orejudo

Barcelona, 26 de octubre de 2022

Vistos por mí, D. Raúl N. García Orejudo, Magistrado titular del Juzgado Mercantil nº 7 de esta Ciudad, los autos del juicio ordinario Nº 1425/19, seguidos a instancia de D. Luis Manuel representado por el Procurador D. Álvaro Ferrer Pons y defendido por el Letrado D. Albert García Borras, contra DAIMLER AG, representada por el Procurador Ignacio Lopez Chocarro y defendida por la Letrada Dña. Maria Lopez Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante, representada por el Procurador D. Álvaro Ferrer Pons formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra MAN TRUCK & BUS AG alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó solicitando del Juzgado que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a abonar a la demandante la cantidad recogida en el suplico, más los intereses legales de esta cantidad y al pago de las costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y se emplazó a la demandada para que en el plazo de veinte días contestara a la misma por escrito apercibiéndole de que, de no hacerlo así, se declararía su situación procesal de rebeldía; la demandada compareció para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones de la actora, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de esta última.

TERCERO.- Citados los litigantes al acto de la audiencia previa que tuvo lugar el día 27 de abril de 2022 en el mismo comparecieron la parte actora y la parte demandada y se celebró con el resultado que consta en el acta y en la reproducción audiovisual.

CUARTO.- La práctica de las pruebas admitidas tuvo lugar en el juicio celebrado en fecha 13 de julio de 2022 con el resultado que consta en el acta y en la reproducción audiovisual.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por tener este Juzgado una carga de trabajo superior al 350% del módulo de entrada del CGPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posición de las partes

1.La parte demandante D. Luis Manuel, relata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión, que

a) El demandante adquirió un camión de la marca MERCEDES BENZ, en fecha 15 de diciembre de 2004.

b) En fecha 6 de abril de 2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde 1977 hasta 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra DAIMLER AG, matriz de la demandada.

c) De conformidad con el informe pericial acompañado con la demanda, la infracción indicada ha supuesto un sobrecoste en el precio pagado por los vehículos que se calcula en el 19,80% del precio de adquisición

2.Sobre la base de estos hechos, resumidamente expuestos ejercita una acción por la que pretende que se condene a la parte demandada DAIMLER AG al pago de la cantidad de fijada en el suplico. Además pretende que la demandada sea condenada al pago de los intereses legales de la citada cantidad y de las costas procesales originadas en este procedimiento.

La parte demandada alega, en síntesis, las siguientes cuestiones:

a) La demandante no ha acreditado que comprara el vehículo en cuestión

b) La Decisión no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones. La Decisión concluye que en su mayoría el intercambio consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos.

c) La Decisión no prueba que las tarifas de precios brutos en España formasen parte del intercambio de información, ni que las tarifas de precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.

d) Cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes.

e) El informe pericial presentado por la actora carece de valor probatorio alguno, pues únicamente consiste en la aplicación al caso de estudios doctrinales sobre determinación del sobreprecio medio aplicado por cárteles.

f) No resulta de aplicación interés alguno.

g) En todo caso, la acción ejercitada por la demandante ha prescrito.

SEGUNDO.- Hechos probados

3. Sobre la base de las alegaciones no discutidas de las partes y los documentos aportados, no impugnados, se declaran probados los siguientes hechos:

a) El demandante adquirió un camión de la marca MERCEDES BENZ, en fecha 15 de diciembre de 2004 por importe de 91.000 euros.

b) En fecha 6 de abril de 2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde 1977 hasta 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra DAIMLER AG, matriz de la demandada y en cuyo ámbito de producto se encuentra el camión adquirido por el demandante.

c) En concreto, entre otras cosas, la Decisión declara:

(97) Las siguientes sociedades se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por Iveco:

(a) Iveco S.p.A., como partícipe directo, por su participación en la infracción desde el 17 de enero de 1997 hasta el 14 de noviembre de 2008 y, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial Iveco Magirus AG desde el 26 de junio de 2001, hasta el 18 de enero de 2011. Iveco S.p.A. ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial Iveco Magirus AG durante el periodo relevante.

(d)DAIMLER AG, en su condición de sociedad matriz, por la conducta de su filial (indirecta) Iveco Magirus AG, desde el 1 de enero de 2011, hasta el 18 de enero de 2011. DAIMLER AG ha reconocido que, en su condición de sociedad matriz, ejerció influencia decisiva sobre su filial Iveco S.p.A., así como, como sociedad matriz (indirecta), sobre su filial Iveco Magirus AG, desde el 1 de enero de 2011, hasta el 18 de enero de 2011.

d) El demandante dirigió reclamación extrajudicial a la demandada en fecha 24 de abril de 2018

TERCERO.- Prescripción.

4.Se alega por la demandada la prescripción de la acción, alegación que debe ser estimada. Los datos fácticos más relevantes para resolver esta cuestión son los siguientes:

1. La decisión de la Comisión que apreció la conducta ilícita que sirve de base a esta reclamación de cantidad se pronunció en fecha de 19 de julio de 2016 y fue publicada en fecha de 6 de abril de 2017.

2. La demanda se interpuso en julio de 2019, si bien en abril de 2018 fue remitida reclamación extrajudicial a la parte demandada a través de su filial.

5.Pues bien, la fecha de publicación de la resolución de la Comisión interviene como dies a quo o de inicio del cómputo del plazo anual de prescripción, pues se considera que únicamente a partir de ese momento la actora pudo tener conocimiento razonable de la existencia de infracción, de sus autores, objeto, circunstancias y de su presumible extensión, con asunción estimativa del daño sufrido a resultas de la conducta que allí se apreció como ilícita. Y la fecha de interposición de la demanda interviene como dies ad quem o de finalización del cómputo del plazo de prescripción siendo que, en el caso, eso tuvo lugar después de la expiración del plazo de un año computado, a su vez, desde la fecha de interrupción anterior, que fue la reclamación extrajudicial de fecha 31 de enero de 2020, posterior al trascurso del año.

6.En esta materia se ha de tener en consideración la SSTJUE (As. Cogeco Communications Inc. Vs Sport TV Portugal, SA) de fecha 28 de marzo de 2019 que viene a concluir que si bien, al igual que en nuestro caso, las disposiciones de la Directiva y de la norma nacional de trasposición no son aplicables, sin embargo la norma nacional aplicable en materia de prescripción no puede ser contraria al principio de efectividad, como puede interpretarse que lo es un plazo de prescripción de un año. Todo ello teniendo en cuenta, además, el principio de interpretación conforme desarrollado por la jurisprudencia del TJUE y las reglas de interpretación de la norma vigente, como es la interpretación finalista de la norma.

7.Así el TJUE si bien afirma (apdos. 30 y 34) que ' con las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo al artículo 21 de la Directiva 2014/104 por los Estados miembros, a fin de dar cumplimiento a las disposiciones sustanciales de esta, en la medida en que, como resulta del tenor del artículo 22, apartado 1, de esa Directiva, las medidas nacionales no deben aplicarse con efecto retroactivo' y se concluye que 'procede responder a las cuestiones prejudiciales quinta y sexta que el artículo 22 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva no se aplica al litigio principal', sin embargo se apunta (apdos. 46, 47 y 48) que 'deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares de los asuntos comprendidos en el ámbito del Derecho de la competencia y, más en concreto, que el ejercicio de las acciones por daños por infracción del Derecho de la competencia de la Unión exigen, en principio, que se realice un análisis fáctico y económico complejo. 47 En estas circunstancias, debe señalarse que una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE . 48 Por tanto, la duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento'.

CUARTO. Legitimación activa. Legitimación pasiva. Acción de reclamación de daños por Decisión de la Comisión Europea.

8.La parte demandada alega que la parte demandante no tienen Legitimación activa al no haber acreditado ser propietario del camión descrito con anterioridad dado que no se justifica el pago del precio. Decae este motivo de oposición a la demanda puesto que la aportación de la factura por parte del demandante (doc. 1 de la demanda) y estar en posesión de la documentación del vehículo (informe pericial del demandante) permite presumir la titularidad del vehículo y su adquisición.

En cuanto a si el camión en cuestión forma parte del ámbito de la Decisión, porque trasportaría mercancías peligrosas, ha de estarse a la STJUE de 1 de agosto de 2022 del TJUE según la cualLa decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones) deber ser interpretada en el sentido de que los camiones especiales, incluidos los camiones de basura, forman parte de los productos afectados por el cártel descrito en esta decisión.

9. DAIMLER alega que carece de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada por la parte demandante, consistente en la reclamación del daño presuntamente generado por dicha conducta, puesto que el demandante no compró el vehículo en cuestión a DAIMLER.

10.En este caso la parte demandante está ejercitando una acción consecutiva, esto es, derivada única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio de 2016, a cuyo contenido hemos de estar, se aplique el Reglamento 1/2003, art.16 o se interprete la normativa nacional de manera finalista de conformidad con los principios que emanan de la Directiva de 2014. Ciertamente, ejercitada la acción en este caso en marzo de 2018, la D. Transitoria Primera del RD 9/2017 que traspone la Directiva 2014/104 establece que ' 1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo'.

11. Tanto desde la óptica del art. 1.902 del C.C., como de la Directiva 2014/104 como de la nueva regulación procedente de la Directiva 2014, que son los arts. 71 a 73 de la Ley de Defensa de la Competencia, (que puede servir, en todo caso, como criterio de interpretación finalista del derecho aplicable), cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ( art. 72 LDC), de manera que los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causado, responsabilidad de las empresas (y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas), que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia que es solidaria para el resarcimiento pleno de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción, con las excepciones que recoge el art. 73 respecto de PYMES e infractores beneficiarios del programa de clemencia.

12. El anterior régimen de solidaridad implica, en este caso, que, con las limitaciones del art. 73, a cuya luz se ha de interpretar el art. 1.902 del CC, cualquiera de los perjudicados por la infracción declarada por la Comisión Europea puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores por la totalidad de los daños y perjudicados derivados de la infracción a dicho perjudicado, sin perjuicio de la acción de repetición, regulada expresamente en el art. 73.5. de la LDC, del infractor que hubiera pagado una indemnización, contra el resto de los infractores.

13.Por tanto, la legitimación pasiva y la responsabilidad de la parte demandada viene determinada por su consideración como infractor en la Decisión, por el mero hecho de ser infractor, con independencia de la existencia de una relación contractual directa (como apunta el Considerando 13 de la Directiva) y con independencia de la intensidad, grado de participación o periodo temporal, de su contribución en la infracción. Hay que tener en cuenta, en este sentido que el TJUE ha admitido la posibilidad de exigir a los participantes en un cártel una indemnización por los daños causados por una empresa ajena al cártel que, aprovechándose de los excesivos precios del mercado, incrementó los precios de sus propios productos más de lo que hubiera hecho de no existir el cártel ('efecto paraguas o umbrella pricing'), como recoge la STJUE de 5 de junio de 2014, (asunto Kone C- 557/12).

QUINTO.- Existencia del daño. Sobreprecio.

14.DAIMLER alega que el cartel tal y como ha sido declarado en la Decisión no tiene que suponer necesariamente un daño en forma de sobreprecio. Más concretamente se argumenta que la Decisión no establece ningún efecto derivado de las conductas que sanciona y, mucho menos, vínculo alguno entre la infracción y los precios de venta de los camiones en España; que no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones. Y se indica que la Decisión concluye que en su mayoría el intercambio de información consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos y que, en todo caso, no se prueba que las tarifas de precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España. Se indica en la contestación también que es muy probable que una parte significativa del precio de adquisición pagado por la parte Demandante corresponda a elementos que no fueron suministrados por IVECO ESPAÑA o cualquier otra sociedad del grupo IVECO.

15.Pues bien, a la vista de las alegaciones de las partes, los documentos aportados y la valoración de las pruebas periciales, no puede compartirse esta alegación. Al contrario, puede concluirse que el cartel declarado en la Decisión de la CE de la CNMC de 19 de julio de 2016 ha creado un sobreprecio que ha supuesto un daño para la parte demandante. Una vez acreditada la existencia de un daño, el paso siguiente será su cuantificación, que se desarrollará en el fundamento sexto de esta resolución.

16.Antes de nada, sobre esta cuestión, resulta, en primer lugar, claro que el nuevo régimen jurídico nacional que introduce en esta materia el RD 9/2017 como norma de trasposición de la Directiva de 2017 no pueda ser aquí de aplicación en el plano sustantivo, según la D. Transitoria Primera del RD. Así puede inferirse, aplicándolo a las circunstancias del presente caso, de la STJUE (As. Cogeco Communications Inc. Vs Sport TV Portugal, SA) de fecha 28 de marzo de 2019.

17.Que no resulte de aplicación la nueva norma no significa que debamos descartar las soluciones que recoge la Directiva comunitaria y la norma de trasposición como elementos interpretativos de la norma aplicable, teniendo en cuenta además que el art. 101 del TFUE produce efectos directos en la relaciones entre particulares con el alcance que ha reiterado el TJUE antes de la vigencia de la Directiva. Así, la STJUE de 5 de junio de 2014 (KONE AG), con cita de sentencias anteriores, fundamentalmente Courage y Manfredi, pone de manifiesto que: '(20) Procede recordar que los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y crean derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar. (21) La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia. (22) Así, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE . (24). Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de 'relación de causalidad', siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. (25) Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). (26) A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE '.

18.Como destaca la SAP de Barcelona de 17 de abril de 2020, (que trata sobre el mismo cártel y frente a la misma demandada): está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Smuda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

36. Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

37. En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño y no desvirtuado con la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

' 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85)En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.'

19.Frente a la presunción de la existencia de daño derivado de la infracción por cartel que declara la Decisión de la CE, correspondía a la parte demandada la carga de probar que no se ha producido el daño. A tal efecto se valora que el dictamen pericial aportado por la parte demandada, elaborado por Compass Lexecon es insuficiente como para enervar dicha presunción, teniendo en cuenta, además el contenido de la Decisión de la CE.

24.A estos efectos, si acudimos a la Decisión de la CE, en ella se constató una infracción consistente en acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios brutos, durante el lapso de 1997 a 2011 y en relación con los camiones de las características técnicas que se describen en el cuerpo de la Decisión, así como sobre el calendario y la repercusión de costes derivados de la introducción de tecnologías de control de emisiones contaminantes.

25. En la descripción que hace la Decisión de las características del mercado de los camiones se señala que '(27) The pricing mechanism in the truck sector follows generally the same steps for all of the Addressees. Like in many other industries, pricing starts generally from an initial gross list price set by the Headquarters. Then transfer prices are set for the import of trucks into different markets via wholly owned or independent distributor companies. Furthermore there are prices to be paid by dealers operating in national markets and the final net customer prices. These final net customer prices are negotiated by the dealers or by the manufacturers where they sell directly to dealers or to fleet customers. The final net customer prices will reflect substantial rebates on the initial gross list price. Not all steps are always followed, as manufacturers also sell directly to dealers or to fleet customers'. (El proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones se compone, en líneas generales, de las mismas fases para todos los Destinatarios de la Decisión. Al igual que en muchos otros sectores, el punto de partida viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que éstos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos).

(28) With regard to the initial gross price lists of new trucks, all of the Addressees except Iveco applied a gross price list with harmonised gross list prices across the EEA Por lo que se refiere a las listas de precios brutos iniciales para camiones nuevos, cabe indicar que todos los Destinatarios de la Decisión, a excepción de Iveco, han venido aplicando una lista de precios brutos con precios de lista brutos armonizados para el EEE'.

26. Otros pasajes relevantes de la Decisión de la CE (en su traducción-propia- al castellano de la versión no confidencial y auténtica que está en lengua inglesa) son los siguientes:

(47) El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los Destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores v dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los Destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid., por ejemplo, las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos.

(57) El intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, así como sobre la nueva tecnología de emisiones continuó en los años siguientes y a partir de 2007 incluyó también periódicamente los plazos de entrega de los fabricantes. A partir de 2008, los intercambios se formalizaron mediante el uso de una plantilla armonizada para el intercambio de información relativa a los incrementos de precios brutos previstos

(58) Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de preciosbrutos para el año natural siguiente37 . Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión.

(85) En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio.

27. En el dictamen pericial de la parte demandada se viene a concluir que: la infracción sancionada por la Comisión consistió en un intercambio de información respecto de las listas de precios brutos, que no afectó a los precios netos finales satisfechos por clientes como el actor; que el mercado de camiones no es permeable a un tipo de colusión distinta por razón de la complejidad y elevado grado de diferenciación de los camiones entre sí, por la dispersión y opacidad de sus precios netos y otro cúmulo de circunstancias desfavorables; que la dispersión de descuentos y comparación de series históricas demuestra la falta de correlación entre precios brutos y netos, conclusiones igualmente predicables respecto de los costes de introducción de nuevas tecnologías relacionadas con el control de emisiones.

28. Pues bien, a pesar de los esfuerzos argumentativos desarrollados por la parte demandada y el dictamen pericial que presenta, no se puede alcanzar la convicción de que una fijación del precio bruto cartelizada efectuada 'en origen', vistos los términos de la Decisión, no se haya visto trasladada al precio final de venta pagado por el demandante. Correspondía a la parte demandada acreditar, no sólo por el juego de la presunción antes destacada, sino también por el principio de cercanía a las fuentes de prueba, parámetros tales como cuáles han sido sus precios o listas de precio brutos reales, cuál fue su evolución en el periodo considerado y en periodos temporales anteriores y posteriores, cuáles fueron sus precios de trasferencia nacionales y/o los precios de los concesionarios, que descuentos u otros parámetros jugaron, de manera real y efectiva, en cada caso, en la determinación de los precios netos. Todo ello con datos reales, contrastables acompañados, en su caso, como datos añadidos al informe pericial. Y todo ello de cara a tratar de demostrar la afirmación, que se considera a priori contraria a la lógica, relativa a que una adulteración en la fijación del precio bruto inicial del camión marcado por el fabricante no ha tenido repercusión en el proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones y, en definitiva, en el precio final pagado por el cliente, por mucho que en el precio final pagado intervengan múltiples y diversos factores.

Dado que en realidad el informe de la parte demandada niega la existencia del daño y por ello no cuantifica daño alguno, las valoraciones que se desarrollarán en el fundamento siguiente a dicho dictamen sobre la cuantificación son de aplicación también aquí.

SEXTO. Cuantificación del daño.

29. Partiendo entonces de que el cartel declarado en la resolución del órgano administrativo ha generado un daño a la parte demandante en concepto de sobrecoste, resulta necesario cuantificar este daño lo que pasa por analizar las propuestas de cuantificación realizadas por las partes.

30. A este respecto hay que tener en cuenta la facultad de estimación del daño que tiene el Tribunal cuando resulta excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, que deriva de la Directiva y la Guía Práctica y que se ha plasmado en el art. 76.2. de la LDC con el RD 9/2017, aunque esta normativa no resulte de aplicación al presente caso.

31. Asimismo se han de tener en consideración los criterios jurisprudenciales para la valoración de materiales periciales de estas características que pueden extraerse de la Sentencia del cártel del azúcar ( STS 7 de noviembre de 2013), que en su fundamento jurídico séptimo dispuso: ' 3.- Frente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio. En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia , y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio. Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada. En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado'.

32.El informe pericial elaborado para la parte actora (ICID) afirma utilizar un método comparativo diacrónico, 'el durante y el después', por falta de datos de 'el antes' para establecer el escenario contrafactual, combinado con un método comparativo de producto acudiendo a datos del conjunto del sector transporte. Descarta en la comparación el producto 'camiones ligeros' por entender el perito que este mercado pudo sufrir un efecto paraguas del cartel del producto cercano declarado por la CE. La finalidad del dictamen y la combinación de métodos comparativos es ver la evolución de los precios del producto cartelizado desde el momento que acaba el Cártel hasta la actualidad, y ver cómo van evolucionando en comparación con el resto del sector del transporte, en la que llama fase 3 del cartel (una vez finalizado) desde 2011 a 2019, de manera que únicamente utiliza datos provenientes de dicho periodo.

33.El perito de la actora utiliza los datos públicos ofrecidos por el Ministerio de Fomento sobre costes del mercado de transportes de mercancías por carretera y del INE, los datos de la tasa de variación anual del índice nacional del subgrupo transporte.

34. Partiendo de tales fuentes y datos que refleja el perito de la actora en su informe, se viene a concluir que los precios del conjunto del sector han subido un acumulado del 20,20% (adhiriendo el dato de cada año al conjunto de datos de los años anteriores de la muestra) mientras que, por contra, los precios de los camiones medios y pesados se han quedado prácticamente inmóviles, de manera que los precios cartelizados de los camiones se están equiparando a los precios de mercado en libre competencia. Esta tendencia alcista del sector del trasporte se corrobora con la tendencia alcista general de la economía según la gráfica del Eurostoxx (índice bursátil de las mayores compañías cotizadas de Europa de todos los sectores) del mismo periodo 2011-2019 que refleja el perito.

35.Como refuerzo de sus conclusiones, el resultado que ofrece el dictamen relativo a un sobreprecio pagado por los adquirientes de camiones medios y pesados durante los pactos colusorios es de al menos: 20,20% - 0,40% (que no se acaba de explicar adecuadamente de donde sale) = 19,80% del precio final de compra, es comparado por el propio dictamen pericial los resultados obtenidos por otros académicos y entes de reconocido prestigio y se llega a una conclusión positiva.

36. Pues bien, el dictamen de la parte demandante utiliza un elemento del cálculo que se estima, como afirma la parte demandada, que puede llevar en este caso a resultados poco ajustados. Ciertamente, la fortaleza del dictamen de la actora que reside en la utilización de datos públicos manejados por el Ministerio de Fomento, se diluye si se considera que los costes de amortización y sus variaciones a lo largo del tiempo desde 2011 a 2019, así como la tasa de variación anual del Índice de Precios de Consumo nacional del grupo transporte se reputan como una variables poco sólidas para dar un porcentaje cierto al daño que habría sufrido la demandante como consecuencia de la infracción. Por un lado, porque utiliza solamente datos posteriores a la finalización de la infracción, sin comparación diacrónica con periodos anteriores. Una cosa es entender que los efectos de un cartel de larga duración como este se mantengan en el tiempo, después del momento en que se fije como de finalización del mismo en la resolución judicial o administrativa que los declare, computando para la comparación un periodo más prolongado en el tiempo y otra muy distinta es tomar como referencia para el cálculo del daño únicamente este periodo. En segundo lugar, sumado a lo anterior, los datos que utiliza del sector trasporte, exceden en mucho de un producto de comparación cuyos factores determinantes del precio sean lo más similares posibles al del producto cartelizado. Ciertamente en el informe de la parte actora no se expresan ni desarrollan adecuadamente las razones por las que este mercado puede ser considerado el más óptimo para la comparación de producto. En este aspecto el dictamen de la parte demandada desarrolla una crítica que se estima adecuada, para descartar que estos productos de comparación sean los óptimos.

36.En cuanto al dictamen pericial de la parte demandada DAIMLER, elaborado por ECA Economics, viene, en esencia, a comparar precios netos antes y después de infracción con todos los factores que pueden influir en la determinación de precios, con un modelo de regresión multivariable: costes, demanda, y características de los productos. Tanto en el dictamen como en el acto de juicio se explicó que los peritos autores del dictamen utilizan el precio neto de concesionario para camiones Daimler en España, características y costes, con datos que provienen de las cuentas de gestión y de la contabilidad, afirmando que la compañía se sometió a una auditoria externa del 30% de los camiones afectados por el modelo. En sus conclusiones se reitera que no hay relación estable entre precios brutos y netos. Se habla de la teoría de los 'efectos coordinados'. Conforme a esta teoría, un intercambio de información sobre futuras intenciones en materia de precios solo causa un perjuicio a los clientes si permite a los competidores alcanzar un resultado coordinado en términos de precios netos. Se indica que los peritos han podido recopilar información de los otros fabricantes de los precios brutos en España y concluyen que tampoco hay alineación, con diferencias entre países hasta del 40%. Ello implica que si dentro de DAIMLER no se pueden alinear precios es más difícil que haya alineación entre otros fabricantes.

37. Pues bien, según se ha valorado con anterioridad y se ha apreciado por la práctica totalidad de los Tribunales españoles resulta difícil de aceptar la tesis de que el precio que habrían pagado los adquirentes de camiones en un escenario sin infracción, hubiera sido el mismo que el que efectivamente pagaron en el escenario infractor. Es de presumir que la práctica colusoria acreditada incidía al alza en el precio bruto y que este incremento del precio bruto debe incidir también en el precio neto pagado por el concesionario y por tanto también en el precio neto al cliente. Y ello aunque la repercusión ni sea automática, ni sea en la misma proporción. Por tanto, la obtención de un resultado de estimación de 0 o tan insignificante estadísticamente que se deba computar como cero no resulta de entrada asumible.

38. Por otra parte, tampoco se puede compartir (y sobre todo no se puede extraer la conclusión pretendida por la parte demandada), el argumento de la pericial relativa a los efectos coordinados, ni sobre todo la tesis fuerza de la que parte: el precio final pagado por los actores, es el mismo que hubiera pagado sin la existencia de la infracción, porque lo que paga el comprador es fruto de una negociación individual que nada tiene que ver con el precio bruto. No cabe duda de que la falta de trasparencia y la variabilidad de precios, unido a la larga duración del cartel, su extensión territorial, y la complejidad en general para obtener datos fiables que sirvan de base a una adecuada cuantificación del daño, redundan en la extrema dificultad de determinar cuál es el concreto efecto anticompetitivo que ha producido la infracción, pero no en considerar, como afirmación de principio, que no se ha producido efecto anticompetitivo.

Como ya se ha señalado en algunas resoluciones ( SAP Valencia 11 de noviembre de 2021) la incidencia de los acuerdos sobre precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible), respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T- 381/10 ) desestima el recurso de casación formulado contra ella. En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas delos fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales

40.Descartadas las cuantificaciones ofrecidas por los dictámenes periciales, entonces entra de lleno la necesidad de estimar judicialmente el daño causado con la excesiva dificultad que se aprecia en la determinación de un importe de daños con precisión. Sobre este particular resulta necesario subrayar que nos encontramos ante la existencia de un cartel de larga duración que ha afectado a todo el EEE y a un buen número de fabricantes de camiones afectados por la Decisión, en un mercado en el que, ciertamente, se puede constatar de ambas pruebas periciales, que entre el precio bruto fijado inicialmente al precio final pagado por el adquirente del camión pueden influir muchas variables. Ello incide una excesiva dificultad en la determinación del daño derivada de la muy compleja producción de fuentes y medios de prueba útiles para una aproximación certera al daño producido, teniendo presente, además, que buena parte de tales pruebas pueden estar sujetas a prohibiciones de exhibición marcadas por la Directiva al formar parte de expedientes de la CE y del programa de clemencia.

41. Teniendo en cuenta las limitaciones anteriores, la parte demandada estaba situada en una mejor posición que la actora para traer al proceso fuentes y medios de prueba que arrojaran luz para lograr una más adecuada aproximación al sistema de fijación de precios en el mercado de los camiones, al menos en lo que a DAIMLEE se refiere y no simplemente negar la existencia de sobreprecio con el argumento, esencialmente, de la falta de correlación entre precio bruto y neto.

42.En un caso muy similar al presente seguido en este Juzgado (Juicio Ordinario 501/18) en que fue descartada la cuantificación ofrecida por la parte actora, con ausencia de cuantificación de la demandada, referido al mismo fabricante aquí demandado, este Juzgado consideró que la facultad de estimación judicial del daño que recoge la nueva normativa debía partir de parámetros objetivos que alejaran la decisión de la mera discrecionalidad y que estos parámetros se recogían de manera muy correcta en la sentencia el JM 3 de Valencia de 15 de mayo de 2019, resumido en el apartado 88, cuando apunta que ' Puedo entonces razonablemente estimar que, en el 93% de los casos, el cártel del que formó parte la demandada aplicó un sobreprecio, al menos, en un umbral superior al 0%. A su vez, la Comisión acepta que el 93% de esos cárteles fijan su sobreprecio, al menos, en un umbral comprendido entre el 0% y el 10% (Oxera, p. 91, fig. 4.1). Esa es la estimación más conservadora posible y también coherente con los márgenes de error estadístico que igualmente recomienda la Comisión en una formulación conservadora de la cuantificación del daño'. Y que 'dado el mayor reproche que cabe atribuir a la parte demandada en la producción probatoria por las razones antes expuestas, se estima en este caso un sobreprecio del 10%, como mayor porcentaje en el umbral que se ha afirmado como conservador'.

43. Sin embargo, la SAP de Barcelona, Civil sección 15 del 17 de abril de 2020, estimó parcialmente el recurso y redujo el porcentaje indemnizatorio al 5% entendiendo que 'descartamos la conclusión del juez de instancia al decantarse por la parte alta de la horquilla de sobreprecio fijada en el Informe Oxera de 2009, el cual ha sido desvirtuado por el informe aportado por la demandada en el recurso de apelación de la misma fuente referido a 'Como evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones' de mayo de 2019 donde se indica que debe hacerse un análisis atendiendo a las circunstancias del caso basándose en hechos específicos y datos empíricos, utilizando los métodos y enfoques establecidos en el Informe de 2009 y la guía práctica de la CE de 2013 y descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica'.

44. La AP de Barcelona en la citada sentencia concluye que ' Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020. Indicar que en la Sentencia de Valencia se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. Por lo que el porcentaje del 5% fijado en la presente resolución se estima una cifra mínima de daño ante un escenario como el presente, en el que consta la acreditación del mismo pero con falta de datos empíricos verificables que nos permitan llegar a una estimación más ajustada del sobreprecio'.

45.En consecuencia, siguiendo la citada sentencia del órgano de apelación y por razones de coherencia del sistema, seguridad jurídica y no incrementar el baile de porcentajes de los Tribunales en España, se considera adecuado fijar el porcentaje de sobreprecio en el 5%, con estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO: Intereses.

46.Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'.

Dado que este parámetro es el adecuado para garantizar la compensación plena por los perjuicios causados, procede estimar el recurso de la actora en el sentido que la cantidad fijada como sobreprecio, genere unos intereses legales desde la fecha de compra del camión así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial.

OCTAVO: Costas.- Teniendo en cuenta que la demanda se ha estimado parcialmente no se hace imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que ESTIMOPARCIALMENTEla demanda formulada por D. Juan Álvaro Ferrer Pons en nombre y representación de D. Luis Manuel y CONDENOa DAIMLER AG a abonar a la parte demandante la cantidad más los intereses legales calculados según los apartados 45 y 46, sin imposición se costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado, por escrito y con la firma de Letrado, para su resolución por la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída ha sido la presente resolución en audiencia pública por el Sr. Juez que la firma en el día de su fecha, doy fe.