Sentencia Civil Nº 72/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 762/2004 de 17 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000762 /2004

SENTENCIA Núm. 72/05

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

ALFONSO SUAREZ ACEVEDO

En GIJON, a diecisiete de Febrero de dos mil cinco.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 598/02, Rollo núm. 762/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 DE GIJÓN; entre partes, como apelante DON Cornelio Y DOÑA Esperanza representado por el Procurador D. JAIME TUERO DE LA CERRA Y DOÑA MARÍA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, respectivamente bajo la dirección letrada de D. José A. De Diego Quevedo y Don Julio Cesar Alonso González, respectivamente, como apelado LOS MISMOS Y CON IGUALES REPRESENTACIONES Y DIRECCIONES TÉCNICAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de Julio de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Cornelio , representada por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra y asistido por el Letrado D. José A. De Diego Quevedo frente a Dª. Esperanza , representada por la Procuradora Dª María Eugenia CAstañeira Arias y asistida por el Letrado Julio C. Alonso González, y en su virtud, acuerdo:

1º.- Reducir la pensión compensatoria establecida en su día a favor de la demandada y a cargo del actor, que queda fijada a partir del mes de agosto de 2004 en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 EUROS) mensuales, y se actualizará cada mes de enero, a partir de 2006, de acuerdo con el incremento del IPC o, en su caso, de la pensión que perciba el obligado.

2°.- No se hace especial imposición de las costas.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Cornelio Y DE DOÑA Esperanza se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, y celebrada vista con fecha 3 de Febrero de 2005, con el resultado que obra en autos y en la que ambas partes informaron de acuerdo con sus respectivas pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida demanda por la representación de Don Cornelio frente a Doña Esperanza , interesando la modificación de las medidas acordadas en proceso de divorcio (autos 692/86, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Gijón), concretamente, la supresión de la medida de pensión compensatoria decretada como a cargo de aquél y en beneficio de la Señora Esperanza , recayó sentencia en la Instancia acordando reducir la pensión a la suma de 600 €, que se actualizarla cada mes a partir del año y mes de Enero del año 2006, y, frente a lo así resuelto, tanto se alza el actor como la demandada. Para el primero, incurre la resolución recurrida en incongruencia, pues, a la vista de sus razonamientos y a juicio del recurrente, estos se orientan a la supresión de de la pensión y, sin embargo, no es esto lo que se decreta; no se explica ni conoce el porqué de la suma en que la nueva pensión se concreta, ni porqué se difiere al mes de Agosto del año 2004 el momento en que operará la nueva cuantía; además, aprecia defectuosa valoración de la prueba, pues, siempre a su juicio, rectamente estimada, debió llevar a la estimación de la demanda.

Por su parte, la demandada reprocha a la sentencia de Instancia haber despreciado el efecto de la cosa juzgada consecuente a los anteriores procesos sobre lo mismo habidos entre partes, y una defectuosa valoración de la prueba que, al contrario de lo que propone el actor, debió llevar al rechazo de la demanda.

Según y por lo que a continuación sigue, lleva razón el demandado recurrente y carece de toda ella el actor, debiendo revocarse la sentencia recurrida y desestimarse la demanda.

SEGUNDO.- El escrito rector (el que delimita el objeto del proceso y la controversia entre partes, Arts. 399 y 412 de la L.E.C .), en los primeros cinco hechos, narra todo lo atinente a las partes relativo al proceso de separación, divorcio y capítulos matrimoniales, y sólo ya en el hecho sexto se introduce en lo que constituyen los verdaderos hechos y causa de pedir en que se apoya, y que concreta en que satisfizo la pensión compensatoria decretada en la sentencia de divorcio hasta mayo de 1997 en que "la crisis de sus negocios le obligó al cierre de la empresa que constituía su medio de vida y se vio en la imposibilidad de atender dichos pagos al carecer de medios económicos para ello, imposibilidad que se mantiene al día de hoy".

En el mismo hecho, sigue explicando que sus únicos ingresos son 937,04 € mensuales, que percibe como sueldo de la empresa "MUEBLES AVENIDA CASTILLA S.L.", por su trabajo como gerente de la misma; que tiene pendiente una deuda con Hacienda que, a fecha 30 de Mayo del año 2002, asciende a 26.466,52 €, que afronta con su salario, y que su vivienda está gravada con hipotecas a favor del BBVA e IDEA CASTILLA-LEÓN, S.A. que, en conjunto, suman más de 40.000.000 de ptas.

Luego, en los fundamentos jurídicos, concretamente en el IV, rechaza el carácter vitalicio del derecho a la pensión, afirmando que la demandada ya vio compensado el desequilibrio que le produjo la ruptura del matrimonio con los bienes recibidos desde el primer momento, en razón a las capitulaciones matrimoniales suscritas; advierte el largo tiempo transcurrido desde la separación y la vigencia, desde entonces, de la medida discutida; invoca el Art. 101 del C.C . y termina refiriéndose a que la demandada posee ingresos propios que no hacen necesaria la pensión.

Es decir, que la modificación se insta en base a la disminución de los ingresos del obligado al pago ( Art. 100 del C.C .) y sus cargas y la suficiencia de los propios del beneficiario, que hacen improcedente la pensión ( Art. 101 del C.C .).

Por el contrario, la sentencia recurrida, después de hacer una descripción exhaustiva y correcta de los hechos probados de interés para el proceso, resalta que el matrimonio duró 17 años, separándose los esposos en 1994, sin que, desde entonces, la esposa y demandada trabajase más que 16 meses; que una recta interpretación de la medida deberla llevar a considerar exigible para el beneficiario una conducta tendente a eliminar el desequilibrio que la fundamenta; entiende que, después de veinte años percibiendo la pensión, cabe considerar que la demandada ha sido parcialmente compensada en su desequilibrio inicial; aprecia que ha disminuido el volumen de los negocios del actor por la irrupción en el mercado de las grandes superficies, presumiéndole menores recursos y por todo ello, concluye rebajando la pensión.

Pues bien, no en el sentido que al actor recurrente interesa (aunque, en algo, también), sino en el que resulta de contrastar el escrito rector y la sentencia de Instancia, fácilmente se comprende que, efectivamente, incurre en incongruencia.

No es que esta Sala rechace el criterio de la recurrida sobre que el derecho a la pensión no autoriza a su beneficiario a entenderse tributaria de por vida de la misma por el sólo hecho de la convivencia anterior, cualquiera que hubiese sido la duración de ésta, abandonando todo intento de hacer desaparecer el desequilibrio que la justificó y quedando así indeseablemente vinculado el obligado a prestarla de por vida respecto del que fue su cónyuge.

Aunque no sometida a plazo ( Art. 101 del C.C ), debe entenderse ínsita la idea (que así se recoge expresamente en ordenamientos de nuestro entorno) de que el beneficiario está llamado a desplegar aquella conducta activa que, dentro de sus posibilidades, pudiera avocar a la independencia económica y desaparición del desequilibrio que motivó la medida, pudiendo y debiendo considerarse abusivo lo contrario ( Art. 7 del C.C .).

Ahora bien, no fue esta la causa de pedir del accionante, sino la carencia de ingresos y una situación sobrevenida de peor fortuna con respecto a las circunstancias concurrentes al decreto de la medida, y no es dable olvidar que la medida de pensión compensatoria, en cuanto de naturaleza privada, viene regida por el principio dispositivo y de rogación.

Ciertamente, no deja el escrito rector de poner en evidencia el tiempo transcurrido desde la separación, pero, al fin, la razón de modificación argüida se basa en la actual situación económica del accionante y en lo dispuesto en el Art. 101 del C.C , careciendo de toda relevancia su exposición argumental según la cual la demandada ya habría sido debidamente compensada, incluso a la fecha de la separación, so pena de desconocer la eficacia de la sentencia recaída en posterior proceso de divorcio, que es la pretendida de modificación.

Concluyendo sobre este aspecto, nada se opondría a que pudiera intentarse la supresión de la medida, argumentando la pérdida de ese derecho por el beneficiario en atención al tiempo transcurrido y su pasividad para paliar el desequilibrio, pero, entonces, otro también seria el debate que nos ocupa.

TERCERO.- Por el contrario, si que lleva razón la demandada cuando reprocha a la sentencia recurrida no haber tenido en cuenta lo ya resuelto respecto del tema debatido.

Porque, en efecto, adquiere singular relevancia un hecho silenciado conscientemente por el actor en su escrito rector, cual es que, a medio de escrito fechado el 15 de Marzo de 1998, promovió otro juicio de modificación de medidas dirigido a lo mismo, la supresión de la pensión compensatoria, que se resolvió en 1ª y 2ª Instancia en contra de su interés, rechazando la demanda.

Como ahora, en dicho escrito rector y a partir de su hecho tercero (folios 341 y sgts.) se da cuenta de la crisis por la que "desde los últimos cuatro o cinco años" atraviesan las empresas de las que es titular, lo que determinaba la disminución considerable de sus ingresos y fortuna, pasando a explicar que "desde el año 1994 hasta 1997 se ha producido un descenso progresivo de las ventas" que pasa a concretar con cifras en ese hecho y los siguientes a la par que da cuenta de las deudas que tiene para con terceros, dibujando, en fin, el actual estado patrimonial de "sus empresas" (hecho 3º párrafo 5º) que, visto lo dicho, vincula al propio identificando uno y otro.

Pues bien, fácilmente se advierte la correlación e identidad entre aquellos hechos, base de la causa de pedir en dicho proceso de modificación, con los que ahora de nuevo aquí se alegan, pues ya se ha dicho que el hecho sexto del escrito rector de estos autos explica la peor fortuna del obligado en "la crisis de sus negocios" y el cierre de sus empresas allá por el año 1997 (párrafo 1º del hecho sexto), debiendo, desde ya, añadirse que todo lo relacionado en el escrito rector de lo sucedido hasta ese momento (referido a los procesos de separación y divorcio) es intranscendente, pues, cabalmente, la modificación a ponderar seria la acontecida a partir del proceso 291/99 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Gijón, a que dio lugar la precitada y descrita demanda de modificación presentada en 1998.

En dichos autos de 1999, cayó en 1ª Instancia sentencia desestimatoria fundada en que el actor no pudo acreditar el estado critico y de pérdidas que atravesaban "sus empresas" (folios 104 y sgts.) A este fin probatorio, fue la propia parte quien solicitó como prueba en aquel proceso una pericial técnica. Dicho informe obra testimoniado y unido a los autos (folios 720 y sgts.) y el común denominador de todo él es que la carencia de los oportunos libros de los comerciantes y documental contable impedía al perito pronunciarse sobre el estado de las empresas del accionante.

Por su parte, la sentencia de esta Sala, dada el 21-7-2000 , en Apelación (folios 106 y sgts.) tanto declara que no se ha producido una variación en la situación económica de la beneficiarla de la medida como que niega haberse acreditado por el actor y allí recurrente haber venido a peor fortuna.

CUARTO.- Y esto mismo es lo que debe volver a decirse en el caso de autos.

En el escrito rector se dice que sus únicos ingresos son 937,40 € que percibe por su trabajo como gerente de la sociedad MUEBLES AVENIDA CASTILLA, SL.

Esta afirmación sorprende porque la escritura de constitución de dicha sociedad fue anulada por la sentencia de fecha 26-6-02, dada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta villa, en los autos de PA 657/01 (folios 258 y sgts) confirmada, después, por la dada en apelación por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial en fecha 20-12-2002 (folios 268).

En dichas resoluciones se condena al actor por un delito de alzamiento de bienes al haber aportado a la sociedad MUEBLES AVENIDA DE CASTILLA, SL., un importante patrimonio inmobiliario valorado en el acto de la aportación en 94.000.000 de ptas., valor que según el escrito de defensa presentado en la causa se hizo teniendo en cuenta su valor catastral y cargas hipotecarias que lo gravaban (folio 307), es decir, que se dio a entender que su valor en el mercado podía ser superior.

Pero volviendo al hilo de lo expuesto, no consta se hubiese recurrido dicha resolución, y, por tanto, si la misma declara la nulidad de la escritura de constitución de dicha sociedad a los fines, precisamente, de evitar los efectos del delito y que los bienes aportados volviesen al actor, tanto cabe considerar este patrimonio como propio del mismo como que, cuando menos, deba quedar en entredicha su afirmación de ser empleado de dicha sociedad, como la documental relativa a salarios en que se apoya, y, en cualquier caso, seguirla siendo el autor titular de casi todas las participaciones de dicha sociedad.

Aún más, ahondando en aquellos elementos de prueba que parecen contrarios a la afirmación del actor sobre su penuria económica, cabe traer a colación que, al folio 317, obra certificación de la CAIXA informando que un inmueble de la sociedad predicha fue vendido en 115 millones de pesetas, no constando el destino de ese dinero, y que al folio 191 obra también el elevado gasto de suministro de gas del inmueble en que reside el actor y que se enfrenta al salario que, como único ingreso, dice percibir.

Pero es que en el escrito rector del anterior proceso de modificación de medidas también instado por el actor, en el hecho 3º se afirma que "es titular de las siguientes empresas "GARCIABLANCO MUEBLES SL; MUEBLES AVENIDA DE CASTILLA SL; ALESA ELECTRODOMÉSTICOS S.A. Y GARCÍA BLANCO ALMACENES ELECTRODOMÉSTICOS SL." (FOLIO 341) Y EN EL DE ESTE PROCESO SE AFIRMA LA CRISIS DE SUS NEGOCIOS Y, SIN EMBARGO, ESTO CONTRASTA CON LA PUBLICIDAD QUE EL NOMBRE COMERCIAL "GARCIABLANDO" hace de sus establecimientos y productos, proclamando su bonanza (folio 110) y siendo que bajo tal nombre comercial se aglutinan las "empresas" en que el actor aparece como socio o participe mayoritario y administrador, y también la empresa ALYDE, constituida por su esposa y hoy de su hijo Luis (folio 208).

Entonces, no se acierta a comprender porqué la sentencia recurrida declara que la situación económica del actor ha empeorado.

En la sentencia recaída en la segunda Instancia en el PA 464/2001 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta Villa , que confirma la condena impuesta por el Juzgador a quo por impago de la pensión discutida, en su F.J. 3º, al volver a analizar el material probatorio inculpatorio, se empieza resaltando que el actor y recurrente es continuo en el argumento de su precariedad económica, sin que, sin embargo, ésta la haya probado nunca (folio 101), y lo mismo continúa siendo ésta su actitud, como lo es su opacidad respecto de su estado patrimonial y del de las empresas en que participa o dirige.

Al fin, esto es lo más relevante y que sobre todas las cosas resalta, que no es posible conocer su verdadero estado patrimonial, lo que, claro está, sólo a él puede perjudicar.

Y respecto de que la demandada ha mejorado de fortuna, nada se ha probado.

Al respecto, el escrito rector se asienta en la situación patrimonial existente antes del proceso de modificación de medidas, y en que, no habiéndose satisfecho la pensión desde 1997, la demandada subsiste sin esa ayuda, recogiendo la afirmación dada por ésta en el proceso de P.A. 119/2000 de que vive de sus ahorros. Lo primero es intranscendente, pues se refiere a circunstancias distintas de las que deben ser tenidas en cuenta, que son las posteriores al ya resuelto incidente de modificación que dio lugar a los autos 29/99 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de los de esta Villa; y, en cuanto a lo segundo, el actor torticeramente sesga la manifestación del demandado recogida en acta y dada en aquel juicio, pues según dicha acta lo que dijo fue que "ella vive de sus ahorros, de lo que él le pasaba y de su familia" (folio 38), habiendo declarado su hijo Alberto en este juicio que ayuda económicamente a su madre porque ésta carece de ingresos.

En fin, por todo ello, que debe rechazarse el recurso promovido por la representación de Don Cornelio y estimarse el formulado por la de Doña Esperanza , debiendo revocarse la sentencia recurrida y, en su lugar, dictar otra por la que se desestima la demanda.

Cabalmente, visto lo hasta ahora dicha, se hace acreedor el actor recurrente tanto de las costas de la Instancia como de las de esta alzada, relativas al recurso por él formulado, y no se hace expreso pronunciamiento respecto de las derivadas del recurso formulado por la demandada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Que con desestimación del recurso formulado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Tuero de la Cerra, en nombre y representación de DON Cornelio , y estimación del formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de DOÑA Esperanza , revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, dictamos otra por la que se desestima la demanda, con imposición de las costas de la Instancia al actor.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas relativas al recurso formulado por la representación de DOÑA Esperanza , y se imponen al actor las consecuentes a su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.