Sentencia Civil Nº 72/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 755/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 755/2007 -R

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 670/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MANRESA

S E N T E N C I A Nº 72/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 670/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Manresa, a instancia de Dª. Marta , representada por el Procurador D. Marcel Miquel Fageda y defendida por la Letrada Dª. Teresa Culebras Taulero, contra D. Blas , representado por la Procuradora Dª. Pilar López Rodríguez y defendido por el Letrado D. Josep Guix Brunet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de febrero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por Dª. Marta y contra D. Blas , DECLARO la separación a todos los efectos legales de los señalados cónyuges y en su consecuencia ACUERDO las siguientes medidas:

La vivienda familiar, con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de la Sra. Marta , por un plazo de 5 años desde la fecha de esta resolución.

Con mantenimiento del plazo de atribución temporal del uso por 5 años, se decreta la división de la cosa común, vivienda familiar, que tendrá lugar, en defecto de acuerdo de los copropietarios, mediante su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, y el reparto entre las partes, por mitad, del precio obtenido.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº 670/2006 seguido a instancia de Doña Marta contra Don Blas , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambos litigantes, la Sra. Marta en solicitud de que "se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se amplíe el plazo de atribución de la vivienda conyugal y se deje sin efecto el decreto de división de la cosa común establecidos en la Sentencia de Instancia", y en Sr. Blas en solicitud de que "se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de contestación y oposición a la demanda, así como reconvención, con los pronunciamientos que le son inherentes", habiéndose opuesto la Sra. Marta al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Blas .

SEGUNDO.- No obstante la solicitud dirigida a la Sala por el Sr. Blas , que ha quedado transcrita en el precedente Fundamento de Derecho, del escrito de preparación del recurso de apelación en el que pone de manifiesto la voluntad de recurrir en apelación "impugnant-ne el pronunciament relatiu a l'atribució temporal de l'ús per 5 anys, a favor de Sra. Marta ", a dicho único objeto delimitado debe circunscribirse la resolución del recurso de apelación interpuesto por dicho litigante ya que como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003(RTC 2003 225 ) "en efecto, la Ley de enjuiciamiento civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, «se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LECiv . Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LECiv )", por lo que, al haber determinado o fijado la apelante el marco en el que ha de situarse el recurso en al fase ulterior de interposición, excede de dicho marco las alegaciones relativas a la división de la cosa común y a la necesidad de la vivienda que deben quedar fuera del objeto de resolución en esta alzada del recurso por dicha parte interpuesto.

Por su parte la Sra. Marta muestra su disconformidad con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia relativos al uso de la vivienda familiar que, frente a su atribución a la misma limitado un plazo de cinco años, pretende que amplíe dicho plazo y a la división de la cosa común que pretende que se deje sin efecto el decreto de división de la misma.

Y por lo que hace a la pretensión concurrente articulada en esta alzada por ambos apelantes, la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, que es sobre lo que en la Sentencia recurrida se resuelve de acuerdo con la previsión legal contenida en el artículo 83 del Código de Familia de Cataluña , titulado "uso de la vivienda familiar", que solicitan una limitación temporal distinta a la establecida en la instancia, en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, al ser uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, el relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, con el correspondiente ajuar, y, en su caso, de las demás residencias, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.3 .a) de dicho texto legal, por su parte, el artículo 83 referenciado dispone que: "1. El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. 2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso".

De dicha previsión legal se deriva, sin duda alguna, que, por tratarse de materia no de orden público sino sujeta al principio dispositivo, por tanto sujeta a la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico establece el artículo 1.255 del Código Civil , en principio, prima el acuerdo que sobre el uso hubieran alcanzado los cónyuges, salvo que se entienda perjudicial para los hijos menores de edad si los hubiere, y si no existe acuerdo entre los cónyuges lo que la Ley prevé es la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de ellos, bien, preferentemente, si hay hijos, a aquel que tenga atribuida su guarda, bien, si no hay hijos, o éstos son mayores de edad o emancipados, a aquel que tenga más necesidad de la misma.

El problema surge en la determinación de la temporalidad, por cuanto el legislador, que contempla la necesidad de la vivienda para la atribución del uso de la misma a uno de los cónyuges en vez de al otro, a su vez, determina que dicha atribución tiene lugar con carácter temporal, pero supeditada la temporalidad a la duración de la necesidad que motivó la atribución, con la dificultad que se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que entraña, por tanto, la fijación de un plazo de duración en el momento de dictarse la sentencia por cuanto supone tanto como adivinar en ese momento cuando cesará la necesidad (ex. S.T.S.J.C. de fecha 22 de septiembre de 2003). No obstante lo cual debe entenderse que con la previsión legal de limitación temporal que prevé el artículo 83 de Código de Familia persigue el legislador la evitación de que el derecho de propiedad se vea permanentemente constreñido en su uso mediante la atribución del mismo a uno de de los copropietarios o, incluso, a un no copropietario, con la incidencia que ello puede tener en el derecho de libre disposición que el derecho de propiedad lleva consigo, no tanto en cuanto al ejercicio del mismo cuanto en la repercusión que el hallarse el bien ocupado por otra persona puede tener en su precio y, consiguientemente, en la posible ganancia que por su enajenación pueda obtener su titular, y, por otra parte la expresión que el antedicho artículo 83 del Código de Familia contiene de que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de la misma lo será, "mientras dure la necesidad que la motivó", supone que deban constar en las actuaciones datos que permitan determinar, con una previsión de futuro más o menos cierta, cuando cesarán los que se tienen en cuenta para determinar la atribución del uso de la vivienda, esto es, cuando cesará la mayor necesidad de su atribución a uno u otro cónyuge, sin embargo, en el caso de autos, ambos cónyuge, copropietarios de la vivienda, se muestran conformes en que se establezca una limitación al uso de la misma, y sólo discrepan en cuanto a su duración, que el Sr. Blas entiende que debe ser de dos años y la Sra. Marta solicita que se amplíe sin especificar plazo, sin que en el cuerpo del escrito formalizando el recurso de apelación aleguen datos objetivos que determinen la necesidad de la modificación de dicho pronunciamiento de la Sentencia recurrida por cuanto como tales no pueden considerarse las alegaciones sobre la edad de uno y otro litigante, 80 años aquel y 66 años ésta, sobre todo si se tiene en cuenta que los ingresos de uno y otro de 490 euros por pensión el esposo y 301 euros por pensión no contributiva la esposa, hace que los dos se encuentren en prácticamente igual situación de necesidad, sin que a ello sea óbice que el Sr. Blas en la actualidad se encuentre en una residencia por cuanto le asiste igual derecho sobre la propiedad de la vivienda, con lo que procede la desestimación de ambos recursos de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión de la Sra. Marta relativa a la división de la cosa común, con independencia de la cuota de participación de cada comunero, es lo cierto que el artículo 43.1 del Código de Familia autoriza a cualquiera de los cónyuges para que, en los procesos de separación o divorcio, "pueda ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común con respecto a los que tengan en pro indiviso", y no estando ningún copropietario obligado a permanecer en la comunidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil, que también prevé que "cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común", la petición de división en base al artículo 43 del Código de Familia ha de formularse bien en la demanda principal, si se es actor, o a través de demanda reconvencional en la fase de contestación a la demanda principal si se es demandado, lo que ha sido observado por el Sr. Blas que al contestar a la demanda origen de autos formuló reconvención solicitando que se acuerde la división de la cosa común y, consecuentemente, se ha dado traslado de dicha pretensión a la parte actora para que sobre ello manifestara, en ejercicio del derecho de defensa, lo que a su derecho tuviere por conveniente, con la consecuencia de que no se le produce indefensión que viene vedada por el artículo 24.1 de la constitución, por lo que, al permitir el legislador la acumulación de acciones sin necesidad de de que en proceso aparte pueda ejercitarse la acción de división de la cosa común, compatible con la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges que, en su caso, deberá ser respetado mientras no se modifique tal pronunciamiento por cuanto como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de septiembre de 2003 (JUR 2003 223558 ) "la Jurisprudencia del TS segons la qual s'ha de separar radicalment l'exercici de "l'actio comuni dividendo" de les inherents a les mesures acordades en procés matrimonial, s'ha de considerar del tot consolidadaza. La sentència del TS de 26-4-2002 (RJ 2002, 4035 ) evoca la del mateix Alt Tribunal de 27-12-1999 (RJ 1999,9493), que conté un estudi de l'evolució jurisprudencial al respecte, ensenyant que "Aun cuando es cierto que la sentencia de 22 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6852 ) recoge el criterio aludido en la instancia, esta doctrina ha sido rectificada por la de las sentencias de 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10684), 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3807), 14 de julio de 1994 (RJ 1994, 6439) y 16 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9144 ), con arreglo las que, si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge en virtud de sentencia de divorcio. Por tanto, el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella media, lo que sólo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó". En aquest mateix sentit ja es pronunciá aquesta Sala...", procede, sobre dicha pretensión, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente se remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, atendidas las dudas que plantea en supuestos como el de autos la atribución del uso de la vivienda familiar y su limitación temporal, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación tanto del recurso de apelación interpuesto por Doña Marta como del recurso de apelación interpuesto por Don Blas , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº 670/2006 seguido a instancia de Doña Marta contra Don Blas , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.