Sentencia Civil Nº 72/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 24/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 24/07-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1523/05

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 72

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1523/05 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, a instancia de Dª. Ángeles , contra COPERFIL GROUP SA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de mayo de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Cuenca Biosca en nombre y representación de Dña. Ángeles debo declarar y declaro que el uso de la imagen de doña Ángeles por parte de COPERFIL GROUP SA constituyó una intromisión ilegítima en la propia imagen de la actora, debiendo abstenerse la demandada de hacer uso en el futuro de la imagen, al mismo tiempo se condena a la demandada a la cantidad de seis mil euros (6.000 euros) más los intereses antedichos, sin imposición de las costas a ninguna de las partes ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. - Alega, en esencia, en su demanda la actora, Ángeles , deportista profesional y modelo, que la demandada, Coperfil Group SA, ha incurrido en un incumplimiento contractual al haberse extralimitado, sin su autorización, en el uso de su imagen en una valla publicitaria durante seis meses más del plazo que había sido pactado contractualmente y que, con dicho incumplimiento, la demandada incurre en una intromisión ilegítima al derecho fundamental a la propia imagen; en su virtud, solicita se dicte sentencia por la que se declare que el uso de la imagen de Dª Ángeles por parte de Coperfil constituye una intromisión ilegítima en la propia imagen y que se condene a la demandada a abstenerse de hacer en el futuro uso alguno de la imagen de la Srta. Ángeles , procediendo a la inutilización de los archivos o soportes originales que obran en poder de la demandada y que incluyan cualquier imagen de aquélla así como al pago de la suma de 18.000 en concepto de indemnización.

Opuesta la demandada a dicha pretensión, la sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara que el uso de la imagen de la actora por parte de la demandada constituyó una intromisión ilegítima en la propia imagen de la misma y le condena a abstenerse de hacer uso en el futuro de la imagen así como al pago de la suma de 6.000 euros.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, que la impugna por medio del presente recurso reiterando los argumentos en los que basó su oposición (en esencia: inexistencia de vulneración del derecho fundamental a la propia imagen de la actora, al tratarse, en su caso, de un incumplimiento contractual, inexistencia de incumplimiento contractual al concurrir el consentimiento - expreso o, en todo caso, tácito- a la publicidad y, subsidiariamente, pluspetición), y solicitando se dicte sentencia que revoque íntegramente la de primera instancia, desestimando la demanda, o subsidiariamente, que se limite la indemnización a percibir por la demandante a 2880 euros.

Por todo ello el debate en esta instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. - Atendidos los términos en que se ha desarrollado el debate resulta esencial determinar si es imputable a la demandada un incumplimiento contractual (en tanto la vulneración del derecho fundamental de la actora a la propia imagen derivaría, precisamente, de éste), para lo cual es preciso partir de los siguientes datos fácticos, por resultar indiscutidos o probados:

a)Resulta acreditado en autos que en fecha 25 de septiembre de 2002 la actora suscribió un "contrato de cesión de derechos de imagen para campaña publicitaria" (doc. 5 de la demanda) con la agencia de servicios de moda e imagen Freelance Models S.L. (la demandada no era, pues, parte del mismo) por la que ésta requería los servicios de la modelo para la campaña promocional de COPERFIL en su nueva promoción de la empresa en Lleida, de manera que esta cedía su imagen mediante fotografías que se realizarían a tal fin y que se utilizarían: (1) para la promoción del nuevo centro de nuevas tecnologías empresariales del que era promotora Coperfil, colocándolas en las vallas instaladas en Lleida Capital, en un máximo de cinco y su duración será de un mes y (2) para salir en publicaciones, en la sección de construcción o suplementos dedicados al sector, siendo previsto aparecer en un especial de la Vanguardia, dependiendo de las fechas en que sean ferias o semanas dedicadas al sector, saliendo en su suplemento durante esa promoción de esa semana; en Expansión, exactamente igual que con el anterior medio, y en una revista del sector solo para profesionales de la construcción (sin especificar fechas, ya que estas habían de coincidir con los calendarios y fechas dedicados a la construcción), contando un año desde la fecha del presente contrato, por todo lo cual la actora cobraría en concepto de minuta la suma de 4.808 ? más IVA. El contrato se cumplió en sus propios términos en lo que se refiere a las publicaciones sin que se llevara a cabo la colocación de fotografías en las vallas publicitarias.

b)Admite la propia actora en su demanda que, a raíz de la reunión mantenida con Coperfil para hablar de la posibilidad de que ésta patrocinara una de las actividades deportivas de la actora -sobre lo que finalmente no se alcanzó acuerdo alguno- mantenida en marzo de 2005, ésta consintió para que Coperfil procediera a la instalación de su fotografía en las vallas publicitarias para anunciar la promoción inmobiliaria de la empresa, cuyo inicio se había retrasado, a que se hacía referencia en el anterior contrato y que no se había ejecutado en su momento, sin percibir por ello cantidad adicional alguna.

c)Coperfil instaló una valla publicitaria en la ciudad de Lleida en la carretera conocida como Subida a Magrens; dicha valla estaba colocada en fecha 25.3.2005 (no consta fecha de instalación, que en todo caso fue posterior al 1.3.05) y fue retirada en fecha que no consta pero en todo caso anterior al 4.11.05, tras haber mediado requerimiento a tal fin remitido en 21.10.2005, al que precedió uno anterior de 27.9.2005, que fue contestado por la demandada por vía telefónica.

De cuanto antecede resulta que en marzo de 2005 existió una novación del contrato suscrito en 25.9.2002, esta vez acordada directamente entre Coperfil y la actora, en virtud de la cual ésta aceptaba la colocación de las vallas publicitarias - consentía, pues, la utilización de su imagen con tal finalidad- que no se había llevado a cabo en su momento. El núcleo de la controversia reside en determinar los términos temporales de dicha utilización, así mientras la actora alega que se acordó que el contrato se llevaría a cabo en las mismas condiciones que las pactadas en aquél contrato, es decir, durante un período máximo de un mes a contar desde la instalación de la valla, la demandada sostiene que no se estableció limite de tiempo alguno, teniendo en cuenta que, tratándose de una concreta promoción inmobiliaria, un plazo de tiempo tan limitado lo hacía inútil para su fin. En definitiva, la controversia se ciñe a las condiciones del acuerdo -duración- lo que reconduce el punto de partida del debate a una cuestión de hecho y, por tanto, de prueba.

Al tratarse de un acuerdo verbal no existe prueba directa acerca del mismo, debiendo deducirse de indicios que resulten de lo actuado, y no existen en autos elementos probatorios (ambas partes reducen la prueba aportada a la documental acompañada a sus escritos de demanda y contestación) que permitan concluir cuales fueron los términos del contrato, formando la convicción del tribunal en este particular. A este respecto, y como elemento, asimismo indiciario, de interpretación de la intención de los contratantes, de acuerdo con lo dispuesto en el art.1282 CC (actos coetáneos y posteriores), no puede obviarse que, conociendo la actora la instalación de la valla cuanto menos en 25.3.05 (la actora acompaña a su demanda fotografías que la misma data en esa fecha), mantuvo una actitud absolutamente pasiva, manteniéndose el cartel anunciador a su vista, ciencia y paciencia (se documenta en acta notarial su permanencia en diversas fechas comprendidas entre el 16.6.05, en que una mandataria requiere al notario a tal fin, y el 2.8.05) hasta que remitió el requerimiento instando su retirada en 21.9.2005, sin que desvirtúe esta conclusión el hecho de que la actora en dicho período efectuara estancias puntuales fuera de nuestro país, según se acredita con la documental aportada en el acto del juicio.

En consecuencia, ante la falta de prueba, es preciso acudir (art. 217.1 LEC ) a las reglas que regulan la carga de la prueba (onus probandi), de manera que, siendo el contrato - y, por ende, sus condiciones- un hecho constitutivo de la demanda, corresponde a la actora, ex art. 217.2 LEC , su prueba (es decir, sólo cabe atribuir un incumplimiento contractual al demandado cuando se conozcan los términos del contrato, cuya prueba corresponde al actor, correspondiendo al demandado probar que su actuación se ajustó a los términos y condiciones pactadas, lo que "excluye" su responsabilidad), de manera que en el supuesto de autos la actora es quien debe pechar con las consecuencias de tal falta de prueba, discrepando en este extremo el tribunal de los razonamientos del Juzgador a quo, que resultan determinantes para la resolución del pleito.

En definitiva, no pudiendo atribuirse a la mercantil demandada el incumplimiento contractual del acuerdo verbal alcanzado con la actora, lo que excluye, además, que se le pueda imputar una vulneración del derecho a la propia imagen de la misma, al constar el consentimiento de la misma para el uso y finalidad en que se utilizó la misma, procede, estimando la apelación y revocando la sentencia recurrida, desestimar la demanda.

TERCERO. - A mayor abundamiento, cabe señalar que aún en el supuesto que existiera el incumplimiento contractual en los términos denunciados en la demanda (permanencia de la imagen de la actora en una valla publicitaria durante seis meses más de lo pactado), y al margen de la responsabilidad contractual que hubiera podido derivarse del mismo, tal incumplimiento no podría ser calificado como una vulneración o una intromisión ilegítima en la propia imagen de Dª Ángeles .

Efectivamente, El derecho fundamental a la imagen, derivado de la personalidad del individuo, tiene carácter innato, irrenunciable e inalienable, concibiéndose como el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto titular, cuya violación, comporta un atentado contra los derechos fundamentales de la persona que puede desencadenar el mecanismo reparador de los daños morales que tal violación lleva consigo; se reconoce la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ello, la facultad de evitar su reproducción (en definitiva, potestad para decidir acerca de su imagen, con el fin de controlar la representación, difusión, publicacióno reproducción de la propia efigie, de la figura humana o de los rasgos físicos personales, de manera que no pueda ser utilizada, con o sin ánimo de lucro, sin su consentimiento), en tanto que derecho de la personalidad, proclamándose que la reproducción indiscriminada y sin autorización de la persona a la que pertenezca la imagen reproducida originará un derecho al resarcimiento (SSTS. 11.4.1987, 9.5.1988, 9.2.1989, 12.10.1992, 29.3.1996, 1.4.2003, SSTC 26.3.2001 ,...). La protección del derecho a la imagen queda eliminada, como en el honor y la intimidad, cuando la utilización de la misma ha sido autorizada o acordada por la Autoridad competente o cuando predomina un interés histórico, científico o cultural relevante (art. 8.1 ) y también queda excluida en otros casos (art. 8.2 ) específicos de la misma: persona de proyección pública en acto o lugar público, caricatura de dicha persona o accesoriedad; así los límites al derecho fundamental a la propia imagen son, en primer lugar, voluntarios en la medida que es el consentimiento de la persona afectada el que modula su ejercicio frente a la libertad de expresión y el derecho a la información y , en segundo lugar, se encuentran aquellos límites que operan por imperativo legal, ya indicados, si bien en la interpretación del citado artículo 8 , no pueden olvidarse los criterios o límites que para su protección recoge el art. 2.2 de la propia L.O. 1/82 .

En consecuencia, y tal como declara la STS de 20.4.2001 , que reiteradamente cita la apelante, existiendo consentimiento para la publicación de fotografías a cambio de compensación económica, la reproducción, cesión o divulgación de las mismas contraviniendo lo pactado no afecta a la propia imagen, provocando una intromisión ilegítima o una vulneración del derecho, sino que constituyen supuestos de incumplimiento contractual ajenos al procedimiento especial y propios de un procedimiento ordinario y que deben ser tratados de acuerdo con las normas que regulan la obligatoriedad de los pactos, establecidos libremente por las partes en los contratos entre ellos celebrados y las que calibran las consecuencias de su incumplimiento. No desvirtúa esta conclusión la jurisprudencia citada por la actora, ya que en los supuestos que las resoluciones reseñadas contemplan se había utilizado la imagen para usos, destinos o finalidades distintas o bien se había procedido a su divulgación a través de medios de difusión diversos de aquellos para los que mediaba autorización o se había prestado consentimiento, lo que no ocurre en el supuesto de autos.

CUARTO. - La íntegra desestimación de la demanda comporta la condena al pago de las costas de la primera instancia a la parte actora, al no apreciar el tribunal que concurran en el presente supuesto dudas de hecho o de derecho de entidad suficiente que justifiquen una pronunciamiento distinto (art. 394.1 LEC ).

No procede una especial imposición de las devengadas en esta segunda instancia al haber sido estimada la apelación (Art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COPERFIL GROUP, S.A. contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Granollers en el procedimiento ordinario 1523/05, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, desestimando la demanda presentada por Dª Ángeles , se absuelve a la citada apelante de los pedimentos dirigidos contra la misma. Se condena a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia, sin que se efectúe un especial pronunciamiento acerca de las de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.