Sentencia Civil Nº 72/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 433/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 433/2007

DIVORCIO NÚM. 326/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA

S E N T E N C I A Núm. 72/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treintiuno de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 326/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona a instancias de Dª. Susana , contra D. Rubén ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de enero de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Aznarez en nombre y representación de Dª. Susana contra D. Rubén representado por el Procurador Sr. Font debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los referidos litigantes, acordando como acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1ª) La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a ambos progenitores, de modo que la menor estará con cada progenitor una semana desde la salida del colegio los lunes hasta la entrada el lunes de la semana siguiente en el que la retornará al centro escolar, y ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la potestad sobre aquella.

3º) Como régimen de visitas en los periodos vacacionales la menor estará con cada progenitor la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo en estos periodos de tiempo en años pares la madre y el padre en los impares.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a Dª. Susana que residirá en dicha vivienda en compañía de la hija.

5º) Por el capítulo de alimentos para la hija cada progenitor se hará cargo de los gastos que le genere la menor cuando esté a su cargo, debiendo ingresar ambos progenitores en una cuenta conjunta la mitad de los gastos de educación y sanidad, así como la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios de la hija que se generen con el acuerdo de ambos cónyuges.

6º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la custodia compartida de la menor, se alza la parte actora alegando error en la valoración de la prueba. La apelante sostiene que no se ha valorado la edad de la menor, que a los siete años la figura materna continua siendo insustituible; que existe una absoluta incapacidad entre los progenitores para comunicarse entre ellos; que el informe del equipo psicosocial ha sido emitido cuando el régimen de custodia compartida acordado en el auto de medidas provisionales, todavía no se ha desarrollado; que en la coordinación del equipo psicosocial con la tutora del centro escolar de la menor se ha puesto de manifiesto el estado de ánimo de la menor; y que no se ha valorado el contenido de un informe de la pediatra de la menor que desaconseja con carácter general la custodia compartida.

La sentencia acuerda la custodia de ambos progenitores por semanas, confirmando así el régimen establecido en el auto de medidas provisionales, que se empezó a llevar a cabo en septiembre de 2006 , fundándose principalmente en el contenido del informe emitido por el EAT. En dicho informe, se pone de manifiesto la existencia de indicadores de viabilidad para mantener este tipo de guarda, así como otros susceptibles de mejora y así lo recoge la sentencia apelada.

El criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia de las hijas menores, es el de la supremacía del interés del menor. Debe primar el interés de los menores sobre el interés de cada uno de los progenitores. Así ha sido declarada de forma reiterada por esta sección, en múltiples sentencias, siendo un exponente de las mismas las de fecha 7 de octubre de 2004, 7 de febrero de 2005 y 10 de mayo de 2005 . La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 . Esta exigencia también ha sido recogida por el artículo 82 del Codi de Familia cuando señala que "A la hora de decidir sobre la guarda de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos". (sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2007 ).

Tal y como se señala en la referida sentencia "pueden establecerse a priori determinados presupuestos objetivos favorecedores de un sistema de custodia compartida, tales como la ausencia de conflictividad o tensión entre los progenitores, cercanía de los domicilios paterno y materno, disponibilidad laboral de horarios de ambos padres para atender a los menores, entre otros, pero ello no significa que de concurrir todos y cada uno de estos presupuestos, resulte siempre beneficioso para el menor la custodia compartida, ni que de no concurrir alguno de ellos, deba denegarse sin más dicho sistema de custodia." y que "deben tenerse en cuenta para resolver lo que el interés de los hijos menores requiere, otras circunstancias, tales como la presencia de ambos progenitores en la vida de los mismos constante la convivencia, la posibilidad de mantener dicha presencia de manera que sea compatible con la convivencia por separado de los dos padres, que ambos padres sean capaces, dentro de unos límites razonables, de preservar a los hijos de la ruptura, aunque dicha circunstancia también debería exigirse en los regímenes de custodia exclusiva con derecho de visitas, y sin embargo la casuística de estos casos es múltiple en nuestros Tribunales, sin que por ello se cuestione la bondad del sistema. Se han de modificar en definitiva los parámetros conforme a los cuales se vienen resolviendo estos problemas y adecuarlos a las condiciones actuales de cada familia."

Entrando a examinar cada una de las alegaciones invocadas en el recurso para fundamentar la petición de custodia exclusiva, tenemos que en el informe psicosocial, se destaca la vinculación afectiva de la menor con ambos progenitores y que expresa con normalidad la nueva dinámica familiar que ha integrado fácilmente con satisfacción. La custodia compartida no implica, como se alega en el recurso, la sustitución de la figura materna, derivándose del contenido del informe, que para la menor, tienen gran importancia ambas figuras, y que reconoce la parentalidad en los dos progenitores. Aparece asimismo que durante el periodo anterior a la formulación de la demanda y después de la separación de hecho, el padre compartía con la menor además de los fines de semana alternos, dos días entre semana, uno de ellos con pernocta, por lo que las estancias de la niña con su padre eran bastante equitativas permitiendo la consolidación de la relación paterno filial, la proximidad emocional y la vinculación afectiva. La edad de la menor, por sí sola, no puede constituirse en un factor negativo de la custodia compartida, si para la niña, los dos progenitores son figuras referentes, como ocurre en el caso de autos.

La falta de comunicación y la existencia de tensión entre ambos litigantes, puede sin duda ser un factor distorsionante del buen funcionamiento de la custodia compartida, pero en el caso de autos, del informe psicosocial, se desprende que ambos cónyuges tienen capacidad para respetar el estilo educativo del otro, y que dichos estilos son complementarios. Se recoge la necesidad de mejorar la capacidad de dialogo, pero no se determina que las discrepancias actuales, que pueden ser también consecuencia derivada de la existencia del propio procedimiento judicial, constituyan un obstáculo para la custodia compartida. En la referida sentencia de 12 de enero de 2007 y en otras posteriores de esta Sala , como la de 7 de febrero y 4 de julio de 2007 se viene a indicar que "la falta de conflictividad o tensión entre los padres, puede constituir a priori, un presupuesto favorecedor del sistema de custodia compartida, pero no debe excluirse dicho sistema por la circunstancia de que no concurra éste u otro de los factores que también se señalan como favorecedores del mismo sistema; que se ha vinculado la estabilidad emocional de los niños, con la necesaria ausencia de conflictividad entre los padres, sin analizar en ocasiones el origen o causa de esta conflictividad, que a veces tiene por causa única y exclusiva el sentimiento de pérdida que para uno de los progenitores supone la custodia exclusiva atribuida al otro".

La referencia que se hace en el recurso a las manifestaciones de la tutora de la menor no pueden conducir por si solas a la conclusión de que el sistema de guarda y custodia compartido acordado, resulte perjudicial para la niña, pues no se detectan comportamientos anómalos, ni bajo rendimiento escolar y por último el informe de la pediatra se limita a recoger una mera opinión, que ni siquiera ha sido ratificada, a la que no puede darse mayor valor probatorio que al informe psicosocial.

En el caso de autos concurren una serie de factores que llevan a la convicción de que lo más beneficioso para la hija es un sistema de custodia compartida. Dichos factores, son, la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, el familiar en el que reside la madre y el que disfruta el padre en régimen de alquiler, proximidad que favorece la estabilidad de la menor en sus quehaceres cotidianos; por supuesto la capacidad parental de ambos; la vinculación afectiva y la estrecha relación que la menor mantiene con ambas figuras parentales; y los horarios laborales que permiten a ambos progenitores asumir el cuidado de la hija. La existencia de discrepancias, (se indica en el informe psicosocial, como un aspecto susceptible de mejora), no se plantea como un obstáculo insalvable y las diferencias existentes en los estilos educativos son calificadas de complementarias, por lo que tampoco constituyen un obstáculo al mantenimiento de la custodia compartida. Por todo ello, con los elementos probatorios obrantes en autos, sin que en esta alzada se haya aportado, ni siquiera propuesto prueba alguna que acredite que la custodia compartida no resulte beneficiosa para la menor, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia, con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- De desestimarse el motivo principal del recurso, no se ha impugnado ninguno de los demás pronunciamientos que en consecuencia deben ser asimismo confirmados.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no se hace expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, atendida la naturaleza de la cuestión controvertida y las dudas de hecho que se plantean en este tipo de procedimientos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, en relación con el 394 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Susana , contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona en autos de Divorcio nº 326/2006, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.