Sentencia Civil Nº 72/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 6/2008 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000006/2008

V

SENTENCIA NÚM.:72/2008

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000006/2008, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000532/2006, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL, representado por el Procurador de los Tribunales Mª JOSE CERVERA GARCIA, y de otra, como apelados a WOTRANT SL, representado por el Procurador de los Tribunales SERGIO LLOPIS AZNAR, sobre COMPETENCIA DESLEAL Y OTROS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 25/07/07 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Llopis Aznar en la representación que ostenta de su mandante WOTRANT S.L. contra la mercantil demandada OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT S.L. se adoptan los siguientes acuerdos:

1.- Se declara, a todos los efectos pertinentes en Derecho, que WOTRANT S.L., en su calidad de fabricante, es titular de derechos de exclusiva sui generis sobre la base de datos que, identificando como "bolsa de carga" explota en su sitio web bajo el nombre de dominio www.wtransnet.com entre otros.

2.- Se declara que OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT S.L. ha cometido actos de infracción del derecho sui generis de la titularidad de WOTRANT S.L.

3.- Se declara que WOTRANT S.L. es titular de derechos morales y de explitación sobre el sitio web que gira con el nombre de dominio www.transnet.com

4.- Se declara que OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT S.L. ha plagiado/imitado el sitio web www.transnet.com por medio de los sitios web www.wtransporte.es y www.wtransporte.com.

5.- Se declara que OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT S.L. ha cometido actos de competencia desleal por cuanto ha imitado deslealmente la prestación empresarial de WOTRANT S.L.

5.- Se declara, a todos los efectos pertinentes en Derecho, que WOTRANT S.L. es titular de lamarca española 2.204.722 "TRANSNET" y el nombre comercial 233.863."TRANSNET", y en tal cualidad, tiene el derecho exclusivo a utilizar signos distintivos en el mercado nacional para distinguir servicios telemáticos.

7.- Se declara que el uso por parte de OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT S.L. del signo distintivo "WTRANSPORTE" así como el registro y tenencia de los nombres de dominio www.wtransporte.es y www.wtransporte.com supone una infracción de los derechos de exclusiva de WOTRANT S.L.

8.- Se condena a OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL a estar y pasar por las anteriores declaraciones, adecuando su comportamiento presente y futuro a las mismas, y en particular:

. Se condena a OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL a cesar en la extracción y reutilización de la base de datos dela titularidad de WOTRANT SL como prohibición de reanudación futura.

Se condena a OPERACIÓN LOGÍSTICO LORCATRANSPORT SL a cesar en la infracción de los derechos autorales, morales y de explotación, sobre el sitio web de WOTRANT SL, con prohibición de reanudación futura y a la retirada de los sitios web www.wtransporte.es, www.wtransporte.com y www.localtransport.com.

Se condena a OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL a cesar en la actividad de competencia desleal, con prohibición expresa de reanudarla, procediendo a la destrucción de los materiales empleados en la prestación del servicio y de las copias de las citadas bases de datos que posea y que sirven como base para la prestación del servicio en Internet, a costa de la parte demandada.

Se condena a OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL a remover los efectos producidos por los referidos actos desleales, adoptando las medidas necesarias a retirar del tráfico económico y telemático cualesquiera de los datos adquiridos mediante la comisión de losmismos.

Se condena a OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL al cese en la utilización del signo WTRANSPORTE ya sea en redes telemáticas (Internet) o bien en documentación mercantil, p ublicitaria o comercial con expresaprohibición de que utilice otro signo idéntico o semejante de la actora WTRANSNET.

Se condena a OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL a adoptar las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y en particular a retirar del tráfico económico y destruir los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario en cualquier soporte incluído Internet, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la violación de los signos distintivos de la titularidad de la actora.

Se condena a OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPOR SL al pago a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de la suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (164.175,42.- euros) de principal, con más los intereses legales de lamisma desde la fecha de la presente sentencia y hasta su completo pago.

9.- Para la efectividad de las medidas acordadas respecto al nombre de dominio www.wtransporte.es firme que sea la sentencia, oficiese al Departamento de Registro de dominios ESNIC para que se proceda a la cancelación del nombre de dominio referido.

10.- Para la efectividad de las medidas acordadas respecto al nombre de dominio www.wtransporte.com, firme que sea la sentencia, ofíciese al Departamento de Registro de dominios ICANN para que se proceda a la cancelación del nombre de dominio referido.

11.- Se condena a la demandada OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL a haber de publicar a su costa la presente sentencia en dos diarios de ámbito nacional y en dos revistas especializadas del sector del transporte.

12.- Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas."

Asímismo, con fecha 20/11/07 fue dictado Auto de rectificación de la indicada resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se rectifica la sentencia, de 25 de Julio de 2007 , en el sentido de que, en el ordinal 6 de su Fallo, donde dice Se declara, a todos los erectos pertinentes en Derecho, que WOTRANT SL es titular de la marca española 2.204.722 "TRANSNET" y el nombre comercial 233.863.TRANSNET" y en tal cualidad, tiene el derecho exclusivo a utilizar dichos signos distintivos en el mercado nacional para distinguir servicios telemáticos, debe decir Se declara, a todos los erectos pertinentes en Derecho que WOTRANT SL es titular de la marca española 2.204.722 "WTRANSNET" y el nombre comercial 233.863 "WTRSNSNET" y en tal cualidad, tiene el derecho exclusivo a utilizar dichos signos distintivos en el mercado nacional para distinguir servicios telemáticos.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, con fecha 25 de Julio de 2.007, estimó la demanda, en parte, declarando que Wotrant S.L. en su cualidad de creador, es titular de derechos de exclusiva sui generis sobre la base de datos -identificada como bolsa de carga- que explota en su sitio web bajo el nombre de dominio www.wtransnet com entre otros, declarando que la demandada ha cometido actos de infracción de dicho derecho, y que el demandante es titular de derechos morales y de explotación sobre aquel sitio web, que la demandada ha plagiado o imitado aquel sitio web mediante los sitios www.wtransporte.es y www.wtransporte.com, que la demandada ha imitado deslealmente la prestación empresarial de la actora, que es además titular de marca española TRANSNET y nombre comercial TRANSNET y tiene el derecho exclusivo de utilizar tales signos, y que el uso del signo WTRANSPORTE supone una infracción de los derechos de exclusiva de la actora, así como los nombres de dominio ya indicados, condenando a los demandados a cesar en la extracción y reutilización de la base de datos de la actora, con prohibición de reanudación futura, condenando a la demandada cesar en la infracción apreciada, a quitar los sitios web indicados, a cesar en actos de competencia desleal, destrucción material y a remover los efectos producidos por dichos actos desleales, con las medidas necesarias para retirar del tráfico económico y telemáticos cualesquiera datos adquiridos mediante la comsión de los mismos, a la prohibición de utilización del signo WTRANSPORTE ya sea en internet u otra documentación mercantil, publicitaria o comercial, con expresa prohibición de que utilice otro signo idéntico o semejante al de la actora WTRANSNET, a adoptar las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación, destrucción de productos, embalajes y demás, condenando al pago de 164.175'42 Euros, más los intereses correspondientes, remisión para cancelación de nombre de dominio y publicación de la sentencia, con imposición de las costas procesales causadas,

Frente a dicha resolución recurrió la demandada en apelación, alegando como motivos de recurso, los que seguidamente , en forma resumida, pasamos a exponer:

a)Error en la apreciación de la prueba, ya que no se valora en la sentencia, que contiene pronunciamiento condenatorio sin referencia a prueba alguna, sin indicar qué semejanza concurre entre la marca y los dominios de la demandada. La marca de la actora Wtransnet es denominativa, sin referencia a forma y color, y ha registrado Wtransport pendiente este procedimiento y por tanto con mala fe.

b)Hay una referencia errónea porque la sentencia dice que el nombre de dominio wtransporte.com es idéntico a "wtransnet" haciendo referencia un guión separando las dos palabras, que no existe realmente ya que trans-net.org es otro nombre de dominio que nada tiene que ver. No se analizan similitudes concurrentes ni por tanto contiene valoración relevante alguna.

c)Wtransnet y wtransporte no son iguales, no hay coincidencia en letras, colores o disposición, no inducen a confusión.

d)La actora pretende que no actúe nadie en el mercado cuya denominación comience con wtrans no siendo ello posible y existiendo, en tales condiciones, más de 850 registros; admitir lo contrario supondría el cierre del mercado, sin que exista similitud, con ausencia de datos y de concretos razonamientos, tratándose de empresas con la misma actividad aludida con la sílaba "trans", de transporte, por lo que es claro que las coincidencias son inevitables.

e)No se establece qué se ha copiado, ni el aprovechamiento ilícito realizado. Reconoce el recurrente el acceso a página web de la actora -como usuario legítimo- pero no la copia en beneficio propio. Además su Lista usuarios no está operativa, y no consta que se haya copiado de la actora, alegando que si ésta pudo acceder con nombres ficticios, al hacer un mailing posterior ya constaban los datos, por eso se envió a las personas figuradas, que se habían introducido.

f)La apariencia visual de las páginas web no es igual, sólo hay una pericial de la parte actora, pero las diferencias resultan del infome y aunque hay similitudes, ello deriva de la coincidencia de actividad, y de ser similares la forma de actuación.

g)No puede haber actos de competencia desleal, porque la página web del demandado nunca llegó a estar operativa del todo.

h)No existe un desglose de las cantidades a que se condena. No se ha acreditado perjuicio alguno, ni consta de dónde extrae tal cantidad el Juzgador, ya que en la demanda se dice que no han renovado desde 1 de Marzo a Junio (cautelares) 328 clientes, lo que significa una pérdida de 137.960 Euros, pero no se apoya en prueba alguna, el documento 40 de la demanda - folio 416- muestra una buena evolución de la actora, no estuvo operativa más allá de los meses de prueba y el demandado ha sufrido pérdidas . En la demanda remitía una pericial que no se ha practicado, y el Juez se remite al artículo 43 LM y 18 LCD pero la demanda se basaba en la LPI, por lo que existiría incongruencia. Los daños morales no están acreditados.Los gastos no son necesarios, y se han abonado a un tercero.

i)Finalmente, alegó que es errónea la condena en costas, puesto que la estimación es parcial, y, por tanto, no procedía la expresa imposición a dicha parte, sino el no pronunciamiento .

Interesó que, con estimación del recurso, se dictara sentencia conforme lo solicitado, oponiéndose la parte contraria al recurso planteado, e interesando la confirmación de la sentencia, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, tan sólo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Hay que indicar, en primer lugar, que, en este caso, no hubo, en el momento procesal oportuno, contestación a la demanda por el demandado, lo que no implica, claro es, aceptación de los hechos de aquella, partiendo de que la situación de rebeldía no altera la carga probatoria que a cada parte compete, ex artículo 217 LEC , pero, indudablemente, restringe los aspectos sobre los que puede versar la oposición, ya que, en suma, la situación de ausencia de contestación no debe ir más allá de una genérica negativa de los hechos en que se funda la demanda, pero no puede aceptarse que, por vía de recurso, se planteen cuestiones que debieron ser expresamente suscitadas en trámite de contestación que voluntariamente la parte dejó perecer.

En tal sentido, debe repelerse, de entrada, la argumentación relativa a la falta de semejanza entre la marca de la actora y los nombres de dominio de la demandada que aquí expresamente se combaten, así como a la coincidencia de tales denominaciones, en su raíz inicial, derivada, exclusivamente, de la propia actividad que las mismas desarrollan, y la proliferación de otras empresas o nombres de dominio en la misma situación. En cuanto a la primera cuestión, tal y como desarrolla la propia sentencia recurrida, que en tal aspecto ha de darse por íntegramente reproducida para evitar inútiles repeticiones, la confrontación de signos en litigio ha de hacerse de forma global, y aunque, ciertamente, la referencia al guión separador que efectúa la sentencia no guarda relación con la marca y las denominaciones que aquí concretamente se contraponen y analizan, como destaca la parte recurrente, no es menos cierto que lo relevante, en este caso, entendemos que es el inicio "Wtrans" , idéntico en ambos casos, y que relaciona en forma conjunta la actividad de transporte y la vía telemática en la que se opera, y, también en ambos casos, se destaca la inicial W, con unos tonos y forma que, indudablemente, nos llevan a una asociación inconsciente de las actividades en conflicto. En cuanto a la acción ejercitada por competencia desleal, hemos de compartir, igualmente, la argumentación contenida en la sentencia impugnada. La casualidad no es siquiera aceptable, si partimos del expreso reconocimiento y acreditación de que la empresa demandada accedió a la página de la actora como usuario, extremo este que en todo momento admitió, lo que le permitió, a su vez, acceder a la lista de otros usuarios. Niega, sin embargo, que copiara o utilizara aquella, pero, consideramos, tal extremo ha de rechazarse, puesto que ni ha acreditado, en forma alguna, la pretendida procedencia -distinta de la lista referida en la página de la parte actora- de otros listados generales, o de páginas amarillas o vehículos de información análogos, de su propia relación de clientes, ni resulta factible admitir tal tesis si consideramos tanto la especialidad de la actividad, la constatación (según el informe pericial) de datos a los que no podría accederse de otro modo, la constancia, también según aquel informe, de multitud de consultas a la página web en período relativamente limitado -muy superior a la normal en el inicio de las relaciones inter partes- y previo a la presentación propia de la demandada, y, especialmente, como explicita el dictamen tantas veces aludido, y que aclaró con contundencia y precisión su autor en el acto del juicio, la secuencia de solicitud de datos y la constancia, en la misma forma, de determinada información. Así indicó que se repetían hasta errores ortográficos, que ambas páginas web tienen la misma apariencia y sensación, incluso por una razón muy importante, al ser los clientes transportistas, que quizá pueda llevar a confusión, al ser ambas páginas coincidentes en muchos aspectos y el hecho de que como usuario tenga acceso a los demás lo que lleva a que puedan consultarse uno por uno todos los clientes, concluyendo que la cantidad de 5000 clientes consultados en un mes por la demandada no resulta un consumo razonable. Asimismo, las precisiones relativas a los números de teléfono y la forma de mostrarlos y demás efectuadas, que ponen de manifiesto, indudablemente, que la página creada por la actora, fue copiada, en su estructura básica, por la de la demandada. No resulta suficientemente justificativo, como se pretende por esta última, el hecho de que los datos requeridos, en cada caso, sean análogos, puesto que lo relevante no son simplemente aquellos, sino también el orden con el que son solicitados, la estructura general de la página y los elementos interesados en cada momento. Especialmente significativa resulta además, la referencia a los clientes "falsos" introducidos al efecto, y luego objeto del mailing posterior por la demandada, hecho que denota, sin duda, la copia de datos aludida, y, en consecuencia, no sólo no resulta incorrecta la valoración efectuada en la sentencia, sino plenamente ajustada a los términos en que se ha producido el debate, debiendo, por ello, confirmarse plenamente su pronunciamiento esencial, así como rechazar todas aquellas cuestiones que se plantean, al efecto, en el recurso, sin que previamente se contestara a la demanda, lo que comporta, en suma, el rechazo de tales aspectos por no haber sido objeto de previa alegación, e impide su introducción en este momento.

TERCERO.- Resta por examinar, sin embargo, los aspectos del recurso que se refieren a la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios que obviamente ha de ser examinada. La parte actora indicó, expresamente, en su escrito de demanda, en la parte dispositiva de aquella, que solicitaba la condena, en virtud de artículo 140 de la LPI tanto por infracción de derechos sui generis de propiedad intelectual como por infracción de derechos autorales, morales y de explotación sobre el sitio web, conforme al criterio a), estableciendo dicho precepto que "La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.2. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

Previamente, la parte actora argumentó -folio 64 de su demanda- que las consecuencias negativas (sin perjuicio de otros parámetros que la oportuna pericial determine) consisten en la "disminución del ritmo de captación de nuevos clientes, produciéndose un descenso de 48.607 euros en la facturación esperada, y la no renovación de la base de datos por parte de 328 clientes, lo que supone una pérdida de 137.960 Euros, además de que oferta -la demandada- por importe muy inferior sus servicios, debido a que ahorra los costes de elaboración de la base de datos, que sí tuvo que soportar la actora.

En cuanto a los actos de imitación desleal solicitó asimismo la condena al pago de daños y perjuicios, si bien la indemnización resultará de la suma de valores que se acrediten en el presente procedimiento por los conceptos que indica -folios 92 y 93- y por la infracción de la marca pide la condena en base a los criterios del artículo 43 , 1 y 43,2 b) de la Ley de Marcas , y acumulación del 1% de la cifra de negocio, con pago de gastos de investigación y previos al proceso, y petición de daños morales, en cada caso.

No se practicó más prueba pericial que la expresada del técnico informático, que, obviamente, versaba sobre las coincidencias entre las páginas web en conflicto, y que servía de fundamento a las pretensiones de la actora, lo que implica que no existen más elementos probatorios que los expresados, en orden a la cuantificación de daños y perjuicios.

La parte recurrente combate, todos los aspectos indemnizatorios, en segundo lugar, lo que examinaremos a continuación:

No ha de modificarse el pronunciamiento de la sentencia en cuanto condena a los daños morales que especifica, así como al importe de los gastos preprocesales, ya que, en cuanto a los primeros, se considera ajustada la cantidad y conforme con la infracción producida, cuestión esta que, además, entra en el criterio discrecional sólo revisable en supuestos de extraordinaria desproporción, que, desde luego, no es el caso. Los gastos preprocesales son asimismo pertinentes, no sólo porque en tal sentido se modificaron las distintas leyes de protección de la propiedad industrial e intelectual, por la Ley 19/2006, de 5 de junio , lo que implica una mayor amplitud en su valoración, sino porque, en concreto, en este supuesto, la falta de contestación ya determinó que no se impugnara expresamente tal aspecto, solicitado en la demanda, y, además, los documentos en que se soporta la petición tampoco fueron expresamente impugnados en la audiencia previa, lo que comporta, en definitiva, que el argumento en que funda la parte apelante la petición revocatoria deba, asimismo, decaer. Tampoco vamos a examinar las nomas no concedidas en la sentencia, puesto que la actora -a quien competía - consistió esa falta consistió esa falta de concesión y, por tanto resulta, resulta intangible tal pronunciamiento.

b)La suma total concedida comprende tanto aquellas sumas (10.215'42 por gastos y 22.000 por daños morales) como la cantidad de 137.960 Euros, que, como se ha dicho era -en parte- la suma que la actora expresaba en la demanda como importe de las pérdidas por no renovaciones en el período que indicaba en la demanda (en concreto 328), y que enmarcaba en la petición deducida al amparo del artículo 140 de la LPI . La sentencia expresa, en forma sucinta que los daños materiales resultan acreditados en su importe (al igual que la partida de gastos) moderando, exclusivamente, los daños morales, pero citando, seguidamente, el artículo 43 de la Ley de Marcas como fundamento de su petición, lo que, obviamente, cambia la razón de pedir, antes indicada, según resultaba de la demanda, y concede la indemnización por razón distinta de la solicitada en aquella, incurriendo así en la incongruencia que denuncia la parte demandada.

c)A la apreciación anterior no se opone, en absoluto, el hecho de que la demandada no contestara en su día a la demanda, por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque la negación genérica, que implica la falta de contestación -y se reiteró en la audiencia previa- no excluye la carga probatoria, y al actor compete acreditar los perjuicios que dice causados conforme el artículo 217 LEC. En segundo lugar, porque aunque tuviéramos en cuenta, como sería lógico, la doctrina jurisprudencial de que la acreditación de daños deba entenderse producida "ex re ipsa" por razón de la propia infracción, esta concepción no ha de abarcar igualmente a la cuantía, quedando la acreditación de los perjuicios derivados de la falta de renovación de determinadas suscripciones no sólo vinculada a la simple manifestación de la parte demandante, sino, relacioándose , sin más, esta falta de renovación, como de causa-efecto, a la mera aparición en el mercado de la demandada, sin ponderarse, adecuadamente, en tal cantidad, sino el importe bruto, y no el beneficio real dejado de percibir o el obtenido por el infractor y ese -el beneficio- fue el criterio elegido por la actora, como ya se ha indicado, y, además, en función de infracción de propiedad intelectual, y no marcaria -siendo esta última la razón de la concesión en la sentencia- .

d)No cabe desconocer que la demanda remitía, en cuanto a la valoración económica de los perjuicios, a una ulterior prueba, nunca practicada, por lo que, al contrario que en la sentencia recurrida, consideramos que el concreto importe concedido, por cuantía, ciertamente, muy relevante, no tiene adecuado soporte probatorio que justifique su concesión, y tal deficiencia ha de perjudicar a la demandante, que era la gravada con la carga de tal extremo (artículo 217 LEC ). Reiteramos, además, la apreciación de incongruencia en cuanto se cambia, en la sentencia, la razón de la concesión teniendo en cuenta cuál fue la "ratio petendi".

e)Debe revocarse, por lo expuesto, tal aspecto, dejando sin efecto la condena anterior, por falta de determinación e imposibilidad de diferir su cuantificación, teniendo en cuenta, finalmente, que las gráficas de evolución económica -folio 416- no muestran descenso alguno, y que los datos económicos, aunque unilaterales, se refieren al mantenimiento y desembolsos de la página web, lo que, obviamente, no altera la conclusión ya indicada.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto se refiere al pronunciamiento sobre costas, procede, igualmente su modificación. Con independencia de la sustancial estimación de la demanda o no, el criterio establecido en esta materia por la LEC es el del vencimiento, sólo modificable bien por dudas de hecho o derecho, siendo, en caso de estimación parcial, sólo la temeridad criterio determinante de la imposición de costas a una de las partes en tal caso. En el supuesto presente, el Juzgado, no obstante la estimación parcial de la demanda -que resulta aún más patente tras la estimación parcial del recurso- impone las costas a la demandada en función de la sustancial estimación de aquella, criterio que, aunque razonado en la sentencia, no se refiere estrictamente a la temeridad, que justificaría el pronunciamiento que finalmente recoge. Así pues, y contrariamente, lo cierto es que no es de apreciar tampoco temeridad en la oposición, a la vista de las conclusiones que aquí se obtienen, pues si bien es cierto que en lo esencial el planteamiento de la demanda era claramente pertinente, las peticiones económicas, muy cuantiosas, no se hallaban, sin embargo, convincentemente soportadas en la prueba practicada, por lo que lo pertinente es la no imposición de costas en primera instancia, por aplicación del artículo 394, 2 LEC , ni en esta alzada, al acogerse en parte el recurso planteado, conforme al art. 398.2 LEC .

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de OPERADOR LOGISTICO LORCATRANSPORT S.L. contra la sentencia de 25 de Julio y auto de aclaración subsiguiente, dictado por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, en juicio ordinario 532/06 que se REVOCA, EN PARTE, exclusivamente en cuanto a la indemnización a conceder, recogida en el punto séptimo del apartado 8 del fallo de dicha sentencia, que será de 26.215 '42 Euros, en lugar de la recogida en la citada resolución, MANTENIENDO, en lo no alterado por la presente, la sentencia recurrida. sin expresa imposición de las costas causadas ni en primera instancia, ni en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.