Sentencia Civil Nº 72/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 598/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 598/2008 R

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 148/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 72/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 148/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Eugenia , representado por el Procurador D. JORDI PICH MARTINEZ, contra D. Pedro , representado por el Procurador D. ANTONIO CORTADA GARCIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por Eugenia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Nieves Cano López, y defendida por la Letrada Sra. Concepción González Delgado, contra Pedro , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Mar Tulla Mariscal de Gante, y defendido por la Letrada Sra. Concepción de la Puenta García. MODIFICO LA SENTENCIA DE DIVORCIO del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cerdanyola del Vallès de fecha 14 de abril de 1999 , autos de divorcio reconvenido número 405/1998, únicamente dejando sin efecto la obligación de la madre de pagar a su hija Sara la pensión de alimentos fijada en el pacto sexto del convenio de 5 de marzo de 1999 aprobado por dicha sentencia. Sin expreso pronunciamiento en costas..

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- En proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio matrimonial, la demandante Dª. Eugenia postuló la dejación sin efecto las pensiones de los hijos Sara y Plácido , ante la mayoría de edad de los mismos y acceso al mercado laboral con la consecuente independencia económica, apreciando tales circunstancias con fecha de efectos desde la presentación de la demanda del proceso.

Además solicitó la accionante el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar en favor del demandado D. Pedro y de los dos hijos del matrimonio Sara y Plácido , de forma que tal bien inmueble queda sujeto al régimen que deriva de la titularidad dominical del mismo en favor de la demandante.

La sentencia que puso fin a la relación jurídico procesal estimó en parte las pretensiones deducidas en la demanda, al dejar sin efecto la pensión de alimentos de la hija del matrimonio Sara , mayor de edad y con independencia económica, hecho reconocido incluso en la fase expositiva de la contestación a la demanda al no oponerse a la extinción de la prestación. En lo demás la sentencia desestimó las pretensiones de la demanda, relativas al cese de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Juan y a la finalización de la atribución del uso del domicilio familiar en favor del demandado e hijos.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado contra la sentencia del primer orden jurisdiccional, por parte de la accionante Dª Eugenia , se discrepa de los pronunciamientos judiciales contenidos en la sentencia, relativos al rechazo de la extinción de la pensión de alimentos de Plácido y a la desestimación del cese de la atribución del uso del domicilio familiar concedido en el Convenio regulador del divorcio.

TERCERO.- El hijo de las partes, Plácido , nació el día 17 de septiembre de 1988, teniendo en consecuencia poco más de veinte años de edad al tiempo del dictado de la presente sentencia.

Las alegaciones de la demandante del acceso al mercado laboral, que le permite llevar una vida económica independiente, no han quedado acreditadas en las actuaciones, carga de la prueba que competía a quién insta la modificación de la pensión de alimentos, en base a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuicimiento Civil .

El hijo del matrimonio Plácido tan solo ha trabajado, seis meses, desde el 6 de enero al 5 de julio de 2006, cobrando una subvención concedida por la Generalitat de Catalunya, y en concreto por el Departament d'Ensenyament, comprendida en el periodo de prácticas de un curso de electricidad que estaba cursando, tal como se constata por la documental aportada junto a la contestación a la demanda y se refleja también en el certificado de la vida laboral emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que se detalla también ocho días de actividad laboral en la empresa Sony España,S.A.

En su consecuencia ha de deducirse, tras la valoración de las pruebas practicadas, que Plácido , hijo común de las partes, si bien es ya mayor de edad y vive con su padre en el domicilio familiar, carece de plena independencia económica, al no tener trabajo temporal o definitivo que le reporte ingresos suficientes para su propio sustento y atención del resto de sus necesidades.

En este sentido se ha pronunciado acertadamente el órgano judicial de la primera instancia, por lo que aceptando tal decisión jurisdiccional procede su plena confirmación, con la consiguiente desestimación de la pretensión impugnatoria deducida por la parte recurrente.

CUARTO.- En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar concedido en el Convenio Regulador del divorcio, suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial, que lo aprobó en la sentencia dictada en el proceso consensuado de 14 de abril de 1999 , hay que efectuar determinadas precisiones.

En la fecha de la sentencia ambos hijos del matrimonio, Sara y Plácido , eran menores de edad, concediéndose la guarda y custodia de los mismos en favor del progenitor, por decisión consensuada de las partes del Convenio Regulador, y con adopción de la medida de la atribución del uso del domicilio familiar en favor del progenitor e hijos, que venían residiendo en el mismo desde el cese de la convivencia por la separación.

Entonces, en la época del Convenio Regulador, se tuvo en cuenta para la atribución del uso del domicilio familiar, el acuerdo mutuo de los cónyuges en base a las prescripciones del artículo 83.2 del Código de Familia de Catalunya , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio .

En la actualidad, en el momento histórico de la presentación del escrito de demanda, que dio curso a la presente relación jurídico procesal, propia del proceso de modificación de medidas definitivas del divorcio, concurren otras circunstancias distintas de las existentes en la causa de divorcio.

Así es de observar que ambos hijos del matrimonio Sara y Plácido ya son mayores de edad, lo que determina la aplicación en sede del presente proceso contencioso de las prescripciones del artículo 83.2. b) del Código de Familia de Cataluña , de observancia tanto en los supuestos de ausencia de hijos como en los casos de que existiendo descendientes sean mayores de edad con o sin independencia económica, tal como se ha pronunciado este Tribunal en diversas resoluciones.

Si como sucede en el caso enjuiciado los hijos son ya mayores de edad, no constituyen un factor personal que haya de tenerse en cuenta para la concesión del uso de la vivienda familiar, aún cuando habitan en la misma, sino que ha de estarse a quien de los cónyuges está más necesitado para la atribución del uso de la vivienda familiar, si bien en forma temporal mientras dure la misma.

El demandado tiene concedida una pensión de incapacidad permanente absoluta que le reporta una pensión del orden de 1.421,81 euros mensuales, estando imposibilitado en consecuencia para el desarrollo de cualquier actividad laboral a sus 62 años de edad.

El mismo carece de suficientes ingresos para adquirir otra vivienda o para proceder al arrendamiento, sin afectar sus propias necesidades vitales.

A sensu contrario se observa que la demandante, de 44 años de edad, tras la separación matrimonial procedió la adquisición de vivienda que ahora ocupa desde el año 1997, abonando el préstamo hipotecario solicitado con algunas dificultades. Percibe una retribución salarial de la entidad empresarial en la que trabaja del orden de 1.000 euros mensuales, además del prorrateo de las pagas extraordinarias, realiza también trabajos de limpieza doméstica durante dos días a la semana que le reportan unos ingresos para atender sus gatos, tal como expresó la misma, obteniendo además un rendimiento económico por la ocupación de una habitación de su casa, por parte de una persona de nacionalidad uruguaya, del orden de unos 200 euros mensuales. Ahora, tras el dictado de la sentencia del presente proceso de modificación de medidas de divorcio, dejará de abonar la pensión de alimentos de su hija Sara , por su independencia económica, cuya cuantía ascendía a 120 euros mensuales, lo que sopondrá un aumento de la capacidad económica de la demandante.

Por lo explicitado, y no gozando el demandado de una mejor situación económica que la demandante, y teniendo ésta cubierta su necesidad de vivienda, al residir en una de su propiedad, sin que la contraparte pueda acceder a la adquisición de otra o de pasar a situación de inquilinato o arrendamiento, ante sus posibilidades económicas, procede considerar que no consta que sea el interés de la demandante el más necesitado de protección para la atribución del uso de domicilio familiar, pues ha de tutelarse el interés del demandado, mientras dure su necesidad, tal como establece el artículo 83.2 b) del Código de Familia de Catalunya .

QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas del recurso no obstante su desestimación, en base a las prescripciones del artículo 398.1, que remite al 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª NEUS CANO LÓPEZ, en nombre y representación de Dª. Eugenia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola, en fecha 18 de enero de 2008 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 148/07, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.