Sentencia Civil Nº 72/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 854/2008 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00072/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

ROLLO Nº: 854/08

AUTOS Nº: 902-07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

APELANTE: DÑA. Gloria

PROCURADORA: SRA. FERNÁNDEZ PÉREZ, ARÁNZAZU

APELADA: D. Fidel

PROCURADORA: SRA. HERRADA MARTÍN, Mª ISABEL

Ponente: ILMA. SRA. DÑA. MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA

S E N T E N C I A Nº 7 2

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª. MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA

EN MADRID, A VEINTIDÓS DE ENERO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos sobre divorcio nº 902-07 procedentes del Juzgado

de 1ª Instancia nº 76 de Madrid.

De una parte, como apelante, Dña. Gloria , representada por la Procuradora Sra. Fernández Pérez, Aránzazu.

Y de otra parte, como apelada, D. Fidel , representado por la Procuradora Sra. Herrada Martín, Mª Isabel.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de Febrero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Dña. MARIA ISABEL HERRADA MARTIN en nombre de D. Fidel , contra Dña. Gloria representado por el Procurador Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ, debo acordar el DIVORCIO matrimonial de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración de los siguientes pronunciamientos:

La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges.

Se mantiene la atribución del domicilio conyugal a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Los gastos derivados del uso (agua, luz, comunidad, etc.) deberán ser abonados por Dña. Gloria , mientras que los derivados del derecho de propiedad (IBI, etc.) deberán ser satisfechos al 50% por ambas partes.

Se atribuye el uso de la vivienda ganancial sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid al esposo D. Fidel , quien deberán satisfacer el importe integro de la hipoteca que grava dicha vivienda, sin que ello suponga un menoscabo de los derechos de Dña. Gloria en orden a la liquidación.

Se fija a favor de Dña. Gloria , una pensión compensatoria en cuantía de 360 euros mensuales revalorizable conforme al IPC que anualmente publique el INE u Organismo que le sustituya con efectos de 1 de enero de cada año, con efectos las respectivas actualizaciones desde la sentencia de separación.

Tal pensión deberá ingresarla D. Fidel , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dña. Gloria .

No procede el abono de cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia ni atribución de uso de vehículo.

No procede efectuar condena en costas procesales."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dña. Gloria , al que se opuso la parte contraria, tal y como consta en los escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 30-09-08 se señaló el día 21 de Enero de 2009 para deliberación votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante con revocación de la sentencia de instancia solicita que se dicta nueva resolución que con estimación de su recurso acuerde los siguiente: 1.- Se reconozca a favor de doña Gloria una pensión compensatoria de carácter indefinido en cuantía de 900 € mensuales actualizables anualmente según las variaciones del IPC. 2.- Se reconozca a favor del hijo Raúl el mantenimiento de la pensión alimenticia en cuantía de 300 € mensuales hasta que el mismo obtenga ingresos propios suficientes para atender a sus necesidades. 3º.- Se establezca que los gastos extraordinarios en que pueda incurrirse respecto de los inmuebles de que son propietarios las partes sean compartidos por mitad.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario solicita la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria alega la parte apelante que no puede mantenerse la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación porque desde entonces el desequilibrio es aún mayor. Que concurren todas las circunstancias del art. 97 del CC para elevar la cuantía compensatoria a 900 €. Hay que tener en cuenta que desde que se casó, doña Gloria abandonó su trabajo de dependienta, se dedicó al cuidado de la familia, de los dos hijos habidos, contribuyó a la progresión económica y profesional de don Fidel que era el que con sus ingresos sustentaba la familia. Doña Gloria carece de ingresos. Ella sólo percibe la pensión compensatoria. Dada su edad, delicado estado de salud que ha empeorado y falta de capacitación profesional hacen imposible que encuentre un empleo. Tiene que hacer frente a todos sus gastos y sólo los de la comunidad de la vivienda donde reside ascienden a 115 € mensuales. Tiene a su cargo a su hijo Raúl que pese a que recientemente ha alcanzado la mayoría de edad no tiene ingresos propios. Tras la separación matrimonial el esposo continúa percibiendo su salario que en 2006 asciende a 40.506,85 € netos y ha disminuido su carga económica ya que la sentencia le ha eximido de abonar pensión alimenticia a los hijos acordada en sentencia de separación. La sentencia recurrida reduce incluso la cuantía de la pensión compensatoria que ya tenía consolidada de 380 € por actualizaciones anuales ya que la fija en 360 €.

La parte apelada se opone a esta pretensión. Doña Gloria tiene 50 años y las dolencias que padece, en esencia psoriasis, no le impiden realizar cualquier trabajo. La sentencia de separación revisada por la Audiencia fijó una pensión compensatoria y ahora en el divorcio doña Gloria vuelve a repetir lo mismo que dijo entonces. El desequilibrio se debe apreciar en el momento en que se produjo la ruptura de la convivencia sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión. El salario de don Alberto sólo ha experimentado el incremento del IPC.

Vistas las alegaciones de una y otra parte y valorada la prueba obrante en autos tanto de forma individual como conjuntamente cabe ya decir que el motivo ha de correr la suerte desestimatoria pues doña Gloria pretende que se eleve a 900 € la pensión compensatoria que la sentencia de separación de fecha 22 de abril de 2004 confirmada por la Audiencia Provincial fijó en 360 € al mes actualizables conforme al IPC, sin que ninguna de las razones que esgrime justifiquen tal pretensión ya que las circunstancias en su día concurrentes siguen siendo en esencia las mismas. Estamos ante un matrimonio celebrado el 25 de mayo de 1986 que ha durado unos 18 años del que han nacido dos hijos. Doña Gloria deja su trabajo en una pastelería cuando nace su primer hijo. Se dedica al cuidado del hogar y la familia mientras don Fidel aporta los ingresos de su trabajo para el sustento de la familia; circunstancias valoradas en sede de separación en 2004. Ahora don Fidel sigue trabajando y obtiene unos ingresos equivalentes debidamente actualizados. Sigue abonando la cuota del préstamo hipotecario que grava el piso de la DIRECCION000 nº NUM000 . Y ha quedado eximido del pago de las pensiones alimenticias de sus dos hijos Javier y Raúl, ésta última, sobre la que luego volveremos. Doña Gloria tiene 50 años cuando se presenta la demanda de divorcio y las dolencias que padece no parece que le impidan acceder al mercado laboral conforme a su capacidad y aptitud para trabajar, aunque no trabaja. Reside en el domicilio familiar junto con el hijo Raúl. El desequilibrio económico se ha de valorar al momento de la ruptura conyugal y cese de la convivencia sin que el aumento de la capacidad económica del esposo en que no ha intervenido la esposa justifique un aumento de la pensión compensatoria, criterio constante y pacífico de esta Sala. Por todo lo expuesto, no procede elevar la cuantía de la pensión compensatoria acordada en sede de separación.

La sentencia hoy recurrida dice expresamente que se mantiene la pensión compensatoria en los términos fijados en la sentencia de separación y en concreto la fija en "360 € mensuales actualizable conforme al IPC .... el 1 de enero de cada año ... con efectos las respectivas actualizaciones desde la sentencia de separación". Es decir, los 360 € corresponden a 2004 y se habrán ido actualizando el 1 de enero de cada año que en 2007 estará en 380 € como se lee en la contestación a la demanda (sic folio 60 penúltimo párrafo).

TERCERO.- Respecto a la pensión alimenticia de Raúl sostiene la apelante que no procede su extinción como ha acordado la sentencia recurrida porque éste vive en el domicilio familiar con su madre y aunque ha alcanzado la mayoría de edad carece de independencia económica. Desde los 16 años está en la búsqueda de empleo y sólo ha conseguido esporádicos trabajos temporales. Fue despedido de su último trabajo en octubre de 2007. Hizo un módulo de electricidad y ahora, desde el 19 de febrero de 2008, recibe 6 € por día lectivo al haber iniciado un curso en la escuela taller de jardinería según se acredita con el documento que aporta en el recurso. Una vez terminada la etapa formativa podrá acceder a un contrato de formación por el que percibirá el 75% del SMI. Pero no se puede decir que goce de ingresos propios que hagan innecesaria la asistencia material de sus progenitores. Por ello de conformidad con el art. 93.2 y 152.3 del CC considera se debe mantener la pensión hasta que obtenga ingresos propios suficientes para atender sus necesidades.

Pues bien, sabido es por todos que, por su propia naturaleza, la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mercado laboral, la pensión otorgada en sede del procedimiento matrimonial de sus padres, carece de fundamento y se extingue. Todo ello de conformidad con los art. 91, 93, 94, 142, 147 y 152.3 demás concordantes del C.C . y doctrina jurisprudencial que los desarrolla (por todas, sentencia de esta Audiencia de 3 de noviembre de 2006 ).

Es por ello que la obligación de los padres de prestar alimentos carece de justificación para los hijos mayores de edad cuando éstos han alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades; posibilidad, que si bien no se identifica con una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino que es preciso se trate de una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes (STS de 5 de Noviembre de 1984 ), se viene entendiendo concurre cuando ya se ha producido su incorporación al mundo del trabajo, incorporación que hay que entender producida en las condiciones de precariedad laboral, trabajo temporal o provisional, en que lo hacen gran parte de los jóvenes en nuestro país, que no obstante no ser empleo estable o fijo proporciona medios de subsistencia, pues no hay que olvidar que las normas hay que interpretarlas con arreglo a la realidad social existente en el momento de su aplicación (artículo 3.1 del Código Civil ). Y es por ello por lo que el artículo 152-3º del Código Civil recoge como causa de cese de la obligación de alimentos "cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria..., de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia."

Aplicando la doctrina apuntada al caso que nos ocupa y de conformidad con el art. 93.2 y 152.3º del CC es correcta la extinción de pensión alimenticia acordada por el Juez a quo respecto del hijo Raúl ya que nació el 9 de junio de 1989 (folio 18), adquirió la mayoría de edad en junio de 2007, está inmerso en el mundo laboral desde los 16 años y ha realizado diversos trabajos temporales con la precariedad propia de los actuales tiempos. El último trabajo finalizó en octubre de 2007. Realizó en el pasado un módulo de electricidad y hasta que ha recaído sentencia no ha realizado nuevos estudios. Ahora, después de la sentencia de divorcio, y según documento aportado con el recurso, presta sus servicios como alumno trabajador becado desde el día 19 de febrero de 2008 percibiendo una cantidad de 6 €/día lectivo. Y si supera la etapa formativa suscribirá un contrato para la formación con fecha 26 de junio de 2008 prorrogable cada seis meses hasta la finalización de la escuela taller percibiendo el 75% del SMI. En sede del pleito matrimonial de sus padres no procede mantener la pensión alimenticia de Raúl que está en condiciones de ejercer un trabajo, llevaba dos años sin estudiar cuando se valoraron las circunstancias en la instancia y en la actualidad, si ha superado la etapa formativa, debería estar trabajando y percibiendo unos emolumentos que incluso superan la cantidad fijada en su día en concepto de alimentos.

En méritos a los razonamientos expuestos el motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer y último motivo planteado pues la Sala no puede entrar en la casuística que plantea la apelante en el cuerpo de su escrito (gastos extraordinarios de aseguramiento, derramas de la comunidad de propietarios para reponer o sustituir elementos comunes de la finca, reparaciones extraordinarias del inmueble bien por causa de siniestro o por inutilidad sobrevenida a causa del desgaste natural que solicita sean compartidos por ambos litigantes con independencia de que los mismos alcancen o no la consideración de afectos al derecho de propiedad) siendo acertado a derecho la solución adoptada en la resolución de instancia que impone el pago de los gastos derivados del uso del domicilio familiar a quien lo usa, es decir, a doña Gloria y los derivados de la propiedad deberán ser satisfechos al 50 % por ambas partes, reflejo del criterio constante y pacífico de esta Sala, valga por todos, auto de fecha 30 de octubre de 2002 . A falta de acuerdo entre las partes llegado el devengo concreto de alguno de estos gastos, quizás el momento adecuado para discutirlo sea el de ejecución de sentencia o el de liquidación de la sociedad de gananciales, o el ordinario, pero se deja la vía expedita a cualquier procedimiento que las partes puedan considerar oportuno para someter la cuestión a debate judicial.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso dada la naturaleza de las materias discutidas y en aras a la flexibilidad que concede el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C . máxime en procesos de Derecho de Familia no procede hacer pronunciamiento de condena en las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Gloria representado por la Procuradora SRA. FERNÁNDEZ PÉREZ, ARÁNZAZU contra la sentencia dictada en fecha 6 de Febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid , en autos de divorcio nº 902- 07 seguidos con D. Fidel representado por la Procuradora SRA. HERRADA MARTÍN, Mª ISABEL; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mentada resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con arreglo a la Ley (art. 248/4 de la L.O.P.J) y con expresión de sus derechos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Firmada la anterior es entregada en esta Secretaría para su notificación, con fecha dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a