Sentencia Civil Nº 72/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 56/2010 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00072/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de Marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Cambiario nº 45/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, Rollo de Apelación nº 56/10, entre partes, como apelante y demandado ALEAS RURAL, S.L.N.E., representado por la Procuradora Doña Eva Cortadi Pérez y bajo la dirección de la Letrado Doña María Jesús Alonso Manzano, y como apelado y demandante INSOBIERZO, S.A.L., representado por la Procuradora Doña María Ángeles Feito Berdasco y bajo la dirección del Letrado Jorge Félix Ordiz Montañés.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de noviembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de oposición cambiaria formulada por ALEASRURAL S.L. contra INSOBIERZO S.A.L., con imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Aleas Rural, S.L.N.E., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Aleas Rural, S.L.N.E. contrató a Insobierzo, S.A.L. para la ejecución de una serie de obras correspondientes a la construcción de cinco viviendas rurales en San Martín de Teverga por precio final de 124.782,34 €, concretamente, según refirió el legal representante de la contratista al declarar, la ejecución de la estructura metálica, cerramientos exteriores y división interior de las viviendas mediante pladur.

Del precio total facturado, la comitente llegó a satisfacer la suma de 99.367,94 € y por el resto emitió un cheque, datado el 8-9-2.008, por nominal de 19.611 €, quedando por satisfacer 5.803,38 €.

Esta última suma fue reclamada a medio de procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado con el número de autos 461/09 .

En dicho procedimiento el demandado se opuso aduciendo incumplimiento pleno del accionante, apoyándose en informe técnico emitido por Don Calixto , Arquitecto Técnico de la obra, relativo a las deficiencias observadas en la ejecución de los tabiques divisorios del interior, cuyo coste de reposición cifró, prudencial y estimativamente, en unos 5.000 €.

La sentencia de la instancia fue dada el 12-6-2.009 desestimando la demanda por defectuosa ejecución de la obra y confirmada por otra de esta Sala de 9-11-2.009 .

De otro lado, el contratista de la obra promovió este juicio cambiario en su calidad de tenedor legítimo del aludido cheque librado por su arrendador o comitente y, de nuevo, éste opuso defectuosa ejecución de la obra e incumplimiento pleno por el accionante, volviendo a remitirse al informe técnico emitido por el Señor Calixto .

Además, en el acto del juicio, el ejecutado cambiario y opuesto adujo litispendencia en razón del aludido juicio ordinario, que fue rechazada en la instancia provocando la protesta del excepcionante.

El tribunal de la instancia desestima la oposición pues, a su juicio, atendiendo al coste evaluado de las obras de reposición (5.000 €) y que éste ya fue tenido en cuenta en el proceso ordinario para la desestimación de la demanda, no se había producido un pleno incumplimiento.

Disconforme el ejecutado y opuesto cambiario recurre insistiendo en la defectuosa ejecución de la obra e incumplimiento pleno de sus obligaciones por el accionante cambiario por inidoneidad de lo ejecutado y, al amparo de lo resuelto en el ya citado proceso ordinario, excepciona litispendencia y cosa juzgada con efecto material positivo.

El recurso se estima.

SEGUNDO.- Dada la identidad de sujetos y de causa de pedir (ejecución de una obra contratada) concurren los presupuestos propios bien de la litispendencia bien de la cosa juzgada en sentido material (art. 410 y 220.4 L.E.C . respectivamente) según el estado del proceso del que resultan siquiera, evidentemente, no puede ser su simultaneidad, pues es lo uno o lo otro, resultando, en el caso, lo segundo, la cosa juzgada, al haber adquirido firmeza la sentencia de esta Sala que confirma la desestimación de la demanda del proceso ordinario nº 46/09 por defectuosa ejecución de lo contratado.

Ahora bien, la sentencia de la instancia dada en aquel proceso no concreta el grado de incumplimiento, si pleno por inidoneidad o no de lo ejecutado o simplemente imperfecto, pues habiéndose alegado por el demandado lo primero, si primero lo niega (F.J. 2) calificando el incumplimiento de defectuoso, a renglón seguido explica la razón de desestimación de la demanda tanto en el incumplimiento como "al menos" en un "cumplimiento defectuoso".

Sin embargo, en este proceso, disintiendo del parecer del Juez de la Instancia, podemos y debemos declarar ese incumplimiento ya constatado y declarado por resolución firme como pleno incumplimiento por inidoneidad del objeto y esto se dice por lo que sigue a continuación.

TERCERO.- El Tribunal de la Instancia, a la hora de decidir sobre el carácter del incumplimiento achacado al contratista y accionante, toma en consideración el valor de las obras de reposición en relación con el valor total de la obra contratada, es decir, en la tesitura de decidir sobre el carácter pleno o simplemente imperfecto o defectuoso de lo ejecutado recurre, de entre los muchos posibles, al criterio cuantitativo, pero al hacerlo no tiene en cuenta, de un lado, que el valor dado por el técnico Señor Calixto es prudencial y puramente estimativo, de acuerdo con el conocimiento posible del estado de la obra al momento de la emisión de su parecer, pero aclarando luego, en el acto del juicio, que la gravedad del defecto y sus consecuencias económicas han deparado un valor de reposición superior a los 12.000 € y, de otro, que lo contratado al recurrido fueron tres partidas de obra diferentes (estructura metálica, cerramiento exterior y división interior), cuyo coste total evidentemente no es el de cada partida, de suerte que, al fin, de seguirse el criterio cuantitativo, la comparación del coste de reposición de lo mal hecho no podría ni debería compararse con el coste total de la obra, máxime cuando ya se han satisfecho más de 99.000 €, sino con el elemento de obra a que se refiere la excepción opuesta de defectuosa ejecución; y en este sentido, si nos atenemos a las facturas emitidas por el actor por la obra ejecutada (folios 186 y ss.), tenemos que sólo en material y transporte asciende esta partida a 57.246,64 € (folio 186) y que otra parte muy significativa del precio total y final de la obra corresponde a la estructura y cerramiento exterior.

Por tanto, volviendo a lo dicho, si ponderamos que el comitente de la obra ya satisfizo 99.367,94 €, que al momento presente las obras de reposición consecuencia de los defectos de ejecución imputables al recurrido ascienden a más de 12.000 € y el coste posible del elemento de obra (división interior) cuya defectuosa ejecución se debate, habremos de concluir que el juicio del Tribunal de la Instancia sobre el carácter pleno o no del incumplimiento acudiendo al criterio cuantitativo se resiente y es más proclive a la conclusión contraria.

Pero sobre todo es que de las declaraciones de los Señores Leandro y Calixto , así como del informe de éste, lo que se obtiene es la conclusión de que la ejecución de la división interior fue plenamente inidónea, mereciendo la consideración de pleno incumplimiento de esta labor contratada.

Así no compartimos el reproche de imprecisión que el Tribunal de la Instancia hace del informe del Señor Calixto y tenemos que éste explica, con suficiente concreción a juicio de la Sala, los defectos observados en los tabiques de división (folio 53) y como afectan a la continuidad de otros trabajos, así como la difícil corrección de algunos que sólo permitirá su disimulo u ocultación (folio 56), aventurando un coste aproximado de reposición ya que "no podrá conocerse con certeza hasta su finalización" (folio 56).

Pero es que, después, con sus declaraciones han dejado constancia de que esa defectuosa ejecución no sólo ha ralentizado otros trabajos y la definitiva ejecución de las viviendas, sino que, sobre todo, se ha traducido en la aparición de otras deficiencias que han dado lugar a nuevas obras de reposición y costes; y así, a guisa de ejemplo, el técnico Señor Calixto explicaba que han aparecido fisuras en las ventanas y humedades y Señor Leandro que no hay una pared derecha y las esquinas están mal rematadas y ello generó el roce de las puertas, demora en la pintura gasto en emplastecer..., todo lo que demuestra la inidoneidad de lo ejecutado.

En suma, que se estima el recurso y se revoca la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estima la oposición con imposición de las costas al actor.

CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Aleas Rural, S.L.N.E. contra la sentencia dictada en fecha tres de noviembre de dos mil nueve por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA, y en su lugar dictamos otra por la que estimamos la demanda de oposición formulada por Aleas Rural, S.L.N.E. frente a Insobierzo, S.A.L., con imposición al demandado de las costas de la instancia.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado totalmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.