Sentencia Civil Nº 72/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 724/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00072/2010

Apelación Civil 724/09

Juicio Ordinario 710/07

Juzgado de Iª Instancia nº 4 de León

S E N T E N C I A NUM. 72/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintidós de febrero de dos mil diez.

VISTOS, ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante D. Pio , representado por el Procurador D. Pablo Juan Calvo Liste y asistido por el Letrado D. José Angel de Celis Alvarez y asimismo como apelante PISORAMA, S.L., representada por la Procuradora Dª. Soledad Taranilla Fernández y asistida por el Letrado D. César Ignacio García Alvarez, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 22 de mayo de 2009 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Juan Calvo Liste en nombre y representación de Pio contra la mercantil PISORAMA, S.L., debo declarar y declaro que la demandada debe de entregar la vivienda identificada como nº NUM000 de las dos a que se refiere el HECHO PRIMERO de la demanda, entrega que se hará en perfecto estado de uso y con las calidades establecidas en el título de permuta, así como todos los servicios e instalaciones inherentes, debiendo de comparecer ante Notario para otorgar la escritura pública de entrega de dicha vivienda, ello en cumplimiento de lo pactado en la escritura de permuta -Protocolo nº 3.383 del Notario Sr. Domínguez Alcahud de fecha 10 de diciembre de 2002- dentro del plazo de quince días desde la firmeza de esta sentencia, bajo apercibimiento de que de no proceder al otorgamiento de dicha escritura se efectuará por el Juzgado a su costa.- Y estimando también parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Taranilla Fernández en nombre y representación de la mercantil PISORAMA, S.L. contra DON Pio , debo declarar y declaro que el actor-reconvenido debe de abonar ala demandada-reconviniente la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS EUROS (11.500 €), cantidad que devengará desde la fecha esta sentencia y hasta la total ejecución de este pronunciamiento de condena el interés legal incrementado en dos puntos.- No se hace expresa declaración en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada y dado el oportuno traslado a dichas partes personadas ante el Juzgado, por ambas se presentó escrito de oposición al presentado de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 16 de febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 10.12.02, D. Pio , propietario de un solar, integrado por siete fincas agrupadas, en término de Carrocera, al sitio de " DIRECCION000 ", celebró un contrato de permuta con la entidad mercantil "PISORAMA, S.L.", que actuó representada por el entonces su Administrador D. Ezequias , por virtud del cual aquél transmitió a ésta la propiedad de las referidas fincas a cambio de dos viviendas unifamiliares adosadas, de una superficie útil, cada una de ellas, de noventa y cinco metros y treinta decímetros cuadrados, totalmente acabadas y construidas con idénticos materiales que las restantes viviendas unifamiliares que la mercantil proyectaba construir en el solar. En el propio contrato se valoraron las contraprestaciones de cada parte en 120.202,42 euros y se señalaron plazos máximos para el inicio de las obras (diciembre de 2003) y para su conclusión y entrega de las llaves y otorgamiento de la correspondiente escritura pública respecto de las dos referidas viviendas unifamiliares adosadas (último día de febrero del año 2005), salvo caso de fuerza mayor en ambos casos, contemplándose expresamente como tal respecto del primero de los plazos el retraso por modificación de la línea eléctrica que cruza la finca. Por último, para el supuesto de incumplimiento del segundo de los referidos plazos, por motivos imputables a la promotora, se convino que D. Pio podría exigirle una indemnización de seiscientos un euros, durante los seis primeros meses, duplicándose la misma en los seis meses siguientes.

Sobre la base de dicho contrato y del incumplimiento de la obligación contraída por la promotora, pese a estar concluida la obra y vendido e incluso ocupado algún chalet, en fecha 20.06.07, por D. Pio se demandó a "PISORAMA, S.L.", interesando la entrega inmediata de las dos viviendas, el otorgamiento de la correspondiente escritura pública y una indemnización de 25.200 euros más la penalización de 1.200 euros mensuales desde el mes de junio de 2007 hasta la efectiva entrega de los chalets y la firma de la escritura. Añadiendo en último pedimento cuantificado en 102,40 euros por el I.B.I. correspondiente al ejercicio 2006 de las parcelas permutadas y que se dice fue abonado por el actor.

La representación de la demandada no sólo se opuso a la demanda, en base a que el actor tiene a su disposición los chalets desde septiembre de 2006 , pero condicionado al previo pago de las mejoras (mayor superficie) en ellos introducidas a petición de aquél y a que los retrasos sufridos no sólo están justificados, sino que en parte son atribuibles al actor, sino que además formuló reconvención en reclamación del sobreprecio de construcción de ambas viviendas, derivado de su mayor superficie, a determinar en período de prueba, fijándolo no obstante y de un modo estimativo en 72.000 euros.

La sentencia dictada en la primera instancia tras analizar la naturaleza, no discutida, del contrato celebrado, analizó pormenorizadamente la prueba practicada y concluyó que lo lógico y lo razonable era entender que en el incremento de superficie debió existir un concierto de voluntades entre las partes, y que numerosas fueron las vicisitudes que influyeron en la demora de la conclusión de la ejecución de los chalets y de la entrega a sus titulares, no siendo todas ellas imputables a la promotora, por lo que estimó sólo parcialmente la demanda, en cuanto rechazó la condena al pago de la cantidad reclamada en concepto de indemnización por demora, y estimó también parcialmente la reconvención, en cuanto que condenó al Sr. Pio a abonar a la promotora el exceso de coste por la mayor superficie y que cifró en la diferencia existente entre los 72.000 euros ya percibidos por aquél como consecuencia de la venta de uno de los chalets durante la sustanciación del procedimiento y los 60.101 euros en que cada uno de ellos fue valorado en el contrato de permuta. Ascendiendo no obstante el importe exacto de la condena por este concreto concepto a 11.500 euros, que es algo menos de la diferencia entre aquéllas dos cantidades, por las pequeñas deficiencias apreciadas en la vivienda no enajenada. Siendo necesario precisar que el juzgador "a quo" partió del hecho consumado de la referida enajenación y que su resolución se refiere exclusivamente a la vivienda identificada como nº NUM000 , que sería la no vendida y que es respecto de la única que se calcula el referido sobreprecio.

Contra dicha sentencia se recurre en apelación por ambas partes litigantes. La actora reconvenida insiste, por un lado, en que no hay evidencia objetiva alguna de que ella autorizara los incrementos de superficie, por lo que no debe correr con el sobrecoste, y, por otro, en la aplicación de la cláusula penal, reiterando sus iniciales reclamaciones, si bien restringiendo las relativas a la entrega y al otorgamiento de escritura pública a la vivienda no enajenada. La demandada revonviniente, por su parte, tras poner de manifiesto la imposibilidad de la entrega de esta última, identificada como la nº NUM000 , al haber sido también vendida en el mes de septiembre de 2008, como efectivamente dejó dicho, al final del juicio, al formular sus conclusiones, abogó por que se acudiera al cumplimiento por equivalencia, razonando que como en el contrato de permuta se valoraron las contraprestaciones en 120.202, 42 euros y el Sr. Pio ya percibió 72.121 por la venta del primer chalet, la deuda, se viene a decir, ascendería, en principio, a la diferencia; pero además de ello y en relación con la reconvención, llama la atención sobre que el Juez de la primera instancia sólo ha tenido en cuenta el incremento de obra de una de las dos viviendas y considera que para cuantificar el sobreprecio hay que acudir al informe del Arquitecto Sr. Carlos Daniel , que lo cifra en 66.912 euros para los dos chalets (72.184 euros con la superficie de los armarios roperos), estimando que ello debe tener su reflejo en una correlativa reducción del importe a percibir por el actor (compensación), pues de no haberse realizado esta mayor obra en las dos referidas viviendas, la cantidad que tendría derecho a percibir el actor sería la que, a modo de valoración, se estableció en el contrato de permuta (120.202,42 euros).

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de cada uno de los recursos, hemos de empezar diciendo que la afirmación final de la representación de la demandada reconviniente, es decir, la que se recoge en los últimos renglones del anterior Fundamento, no resulta acertada porque parte de una idea equivocada, a saber: que en el referido contrato la valoración efectuada actúa a modo de precio que, llegado el caso, nos permita determinar la cantidad que deba percibir quien transmitió la propiedad de las fincas.

Por el contrato de permuta, definido en el artículo 1.538 del Código Civil , cada parte se obliga a dar una cosa para recibir otra y, por lo tanto, ante la eventualidad de un cumplimiento por equivalencia habrá que estar al valor de aquéllas al momento en que deban, y no puedan, ser entregadas.

Pues bien, es precisamente esa idea equivocada y la venta por "PISORAMA, S.L." a terceros adquirentes de los chalets que habrían de ser entregados al Sr. Pio , unido a la ausencia de toda prueba que justifique que éste, o su padrastro, encomendaron a aquélla la edificación con una mayor superficie de sus chalets, pues la declaración en tal sentido de D. Conrado (encargado de la obra y de la referida mercantil) resulta manifiestamente insuficiente, lo que lleva a este Tribunal a concluir que ese consentimiento no se prestó o no está acreditado se prestara, no resultando ilógica la decisión de edificar más metros o de hacer habitable una mayor superficie, a iniciativa de la propia promotora, si su idea era vender directamente los chalets y liquidar al Sr. Pio con la valoración que de ellos se hizo en el contrato de permuta.

Por lo tanto, aún reconociendo que la primera de la conclusiones que se sientan en el Cuarto de los Fundamentos de la resolución recurrida se sustenta en un razonamiento bien construido y con el que se busca mantener el equilibrio de las prestaciones, encontramos sin embargo que carece de todo sustento probatorio, cuando lo lógico, entre profesionales, como los litigantes, sería haber plasmado por escrito el concierto de voluntades sobre el aumento de obra y el concreto importe del precio. Y por lo que al pretendido equilibrio prestacional se refiere, difícil nos parece se haya conseguido si, al final, el anterior dueño de las fincas y después de varios años de celebrado el contrato lo que va a recibir es un valor que ni siquiera sabemos sea el real ni a que efectos se fijó.

Por lo tanto, el primer motivo del recurso del inicial actor debe ser estimado y dejada sin efecto la condena al abono de los 11.500 euros, lo que deja sin sentido las consideraciones del recurso de la contraparte, por lo demás acertadas, de que la resolución recurrida sólo tuvo en cuenta el incremento de obra de una de las viviendas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cláusula penal, en cuya aplicación se insiste en el recurso del Sr. Pio , baste decir que aceptamos los razonamientos del juzgador "a quo" para no indemnizar por el retraso. En resumen, los problemas surgidos durante la tramitación de las oportunas licencias de construcción y para variar en su trazado la línea de alta tensión que cruzaba el solar y que incluso se previó como posible en el contrato de permuta y se contempló como supuesto de fuerza mayor, justifican la demora en el inicio de las obras y por consiguiente el retraso en su conclusión. A dicho resultado, es de suponer, también habrá contribuido, en cierta medida, la mayor superficie útil con que cuentan las dos viviendas que la promotora habría de entregar al dueño del solar.

Luego, en este extremo el recurso de la parte actora debe ser desestimado.

CUARTO.- Escaso comentario merece la pretensión de recuperación del I.B.I de 2006, abonado por el actor, pese a no ser ya propietario de la finca urbana a la que grava, según se justifica con el recibo, adjuntado a la demanda como documento nº 21 y sobre cuya reclamación no se contiene ninguna referencia en la resolución recurrida. De cuenta de la nueva propietaria, la misma debe ser condenada a la restitución de su importe (102.40 euros) a quien lo abonó por ella.

QUINTO.- Hemos de referirnos, por último, a los razonamientos de la representación de la demandada reconviniente, sobre la imposibilidad de entregar la vivienda identificada como nº NUM000 , al haber sido, según parece y según se dijo, también vendida.

Por supuesto, sólo a ella nos hemos de referir, pues sólo a ella se refiere el fallo de la resolución recurrida y sólo a ella se refiere el recurso de la demandada reconviniente, que en este extremo no puede prosperar, pues no es el momento de determinar si es posible o no el cumplimiento "in natura" y si es preciso acudir al cumplimiento por equivalencia, que, de ser necesario, partiría del valor actual de la referida vivienda y no del valor que se le asignó en el contrato de permuta.

SEXTO.- Por cuanto antecede, el recurso de la parte actora debe ser parcialmente estimado y desestimado el de la demandada revonviniente, con lo que, en base al artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales del primero derivadas no deben ser impuestas a ninguna de las partes litigantes e impuestas las del segundo a quien lo interpuso.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo Calvo Liste, en nombre y representación de D. Pio y desestimada el formulado por la Procuradora Dña. Soledad Taranilla Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil "PISORAMA, S.L.", contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León, en fecha 22 de mayo de 2009 , en los autos de Juicio Ordinario nº 710/2007 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 30 de diciembre siguiente, la revocamos en los siguientes extremos:

- La estimación parcial de la demanda inicial se extiende a la condena a la demandada a abonar CIENTO DOS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (102,40 €).

- En relación con la demanda reconvencional, se deja sin efecto la condena al actor reconvenido a abonar a la demandada reconviniente la cantidad de once mil quinientos euros.

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin imposición expresa a ninguna de las partes de las costas del recurso parcialmente estimado y con imposición al recurrente de las del desestimado.

Dese cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.