Sentencia Civil Nº 72/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 713/2007 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00072/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7037767 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 713 /2007

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 313 /1998

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D.O.

De: FINCAS DEL BARRIO DE NUEVO POZAS S.A.

Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA

Contra: Eladio

Procurador: ISACIO CALLEJA GARCIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía número 313/1998, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado Fincas del Barrio de Nuevo Pozas, S.A., y de otra, como apelado-demandante D. Eladio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 1 de septiembre de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Eladio contra FINZAS DEL BARRIO DE NUEVO POZAS, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 99.193.714 millones de pesetas o su valor en euros, más los intereses pactados desde la interposición de la demanda 12,5 % anual, y las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 23 de noviembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- D. Eladio formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. reclamando a la misma cierta cantidad que mantenía le adeudaba, como consecuencia de los trabajos y servicios a su favor ejecutados, con causa en el contrato entre ellos convenido con fecha 2 de Noviembre de 1992, cuya finalidad era obtener la inmatriculación de una serie de fincas en el Registro de la Propiedad a nombre de la última entidad citada y gestionar su venta a terceros, autorizándose por Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. al Sr. Eladio para que con el importe de las mencionadas ventas hiciera pago de las retribuciones por su trabajo devengadas, así como se reintegrara de los pagos efectuados a terceros con tal fin, e igualmente para que se cobrara las cantidades a él debidas por cuenta de las mercantiles Compañía Territorial de Madrid S.A., antes denominada Caja Territorial de Madrid S.A., y Caja Territorial Hipotecaria S.A., habiéndole sido otorgado poder al efecto, resultando que Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. había dejado sin efecto el mencionado convenio adeudándole los servicios prestados, reintegros realizados y deuda a favor de la misma reconocida por las entidades de las que se había obligado a responder la suma de 85.511.853 pesetas de principal mas 13.681.891 Pts en concepto de IVA, reclamando así un total de 99.193.714 pesetas.

Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, manteniendo había transcurrido en exceso el plazo para que el Sr. Eladio pudiera reclamar sus honorarios profesionales, teniendo en cuenta al efecto las previsiones contenidas en el Art. 1967 de la LECv , no habiendo realizado acto interruptivo del plazo de prescripción con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda en 1998, siendo en cualquier caso abusiva la conducta del mismo dejando transcurrir el tiempo para así tratar de cobrar los intereses al efecto entre ellos convenidos en el contrato suscrito el 2 de Noviembre de 1992.

El Juzgador de instancia dictó sentencia estimando las pretensiones deducidas en la litis por la representación de D. Eladio , habiendo mostrado su disconformidad con esta resolución Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A., manteniendo que debía haber sido estimada por el Juzgador de instancia una falta de litisconsorcio pasivo necesario, al deber haber sido llamadas a la litis la Compañía Territorial de Madrid S.A. y la Caja Territorial Hipotecaria S.A., como entidades que adeudaban dinero al Sr. Eladio , sin que él se hubiera subrogado en las obligaciones de las mismas, siendo una cuestión el llamamiento de estas entidades a la litis que debía ser estimada de oficio al afectar al orden público, reiterando la excepción de prescripción de la acción ejercitada, alegando que la sentencia dictada infringía las previsiones contempladas en el Art. 1204 del CCv , así como lo dispuesto en el Art. 386 de la LECv al basar aquél su decisión en una presunción contraria a la expresamente recogida en el informe pericial unido a las actuaciones, refiriéndose a que la resolución adoptada en instancia ignoraba la prelación de créditos que se recogió en el contrato de encargo profesional suscrito por ella con el Sr. Eladio , incurriendo en incongruencia omisiva al no referirse al fraude procesal cometido por el Sr. Eladio que mantuvo paralizado el procedimiento durante tres años de cara a cobrar el interés entre ellos pactado, conociendo donde podía ser hallada para emplazarle en los autos.

SEGUNDO.- Para dar respuesta a las concretas pretensiones ante esta alzada debatidas debemos reseñar los siguientes hechos que nos constan acreditados en autos.

El Sr. Eladio prestó sus servicios profesionales como Arquitecto a las entidades Caja Terrritorial Hipotecaria S.A. y Compañía Territorial de Madrid S.A, habiendo reconocido cada una de estas entidades en escritura pública de fecha 2 de Noviembre de 1992 adeudarle a aquél por tales trabajos la suma de 20.278.021 Pts la primera de ellas y 18.890.143 Pts la segunda, y ello en sendas escrituras otorgadas ante el Ilmo. Sr. Notario de Madrid Sr. García-Rosado García, con el número 3317 y 3318 de su protocolo, interviniendo en nombre y representación de las mismas y como administrador único de ellas D. Casiano (folios 55 y 63), si bien en escritura de ese mismo día reconoció la Compañía Territorial de Madrid adeudarle una cantidad menor, admitiendo el Sr. Eladio tal compensación por lo recibido durante los años de colaboración entre ellos habidos (folio 95). En los documentos de reconocimiento de deuda referidos se decía que la deuda reconocida devengaría un interés anual simple del 12,50% exigible día a día que se computaría sobre la base de meses de treinta días y de un año de trescientos sesenta días hasta la fecha de su total cumplimiento.

El mismo día, esto es el día 2 de Noviembre de 1992, se convino entre D. Eladio y la entidad Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A., representada por su administrador único D. Casiano , un contrato de encargo profesional y de gestión otorgado por Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. a favor del Sr. Eladio , que consta en documento público autorizado por el Ilmo. Sr. Notario de Madrid Sr. García-Rosado García al número 3319 de su protocolo (folio 71).

En este contrato de encargo profesional y gestión consta que Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. es propietaria de una serie de fincas sitas en Madrid, constituidas por restos de segregaciones, no inscritas a nombre de esta sociedad ni de persona alguna, siendo precisa la inmatriculación registral de las mismas para proceder posteriormente a su venta, y para llevar a efecto esto y para que realizara cuantos trabajos técnicos fueran necesarios para obtener la inmatriculación registral de dichas fincas, Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. contrató al Sr. Eladio a fin de que éste, conforme consta en la estipulación primera de este contrato, realizara y ejecutara los trabajos técnicos y cuantos fueren necesarios y convenientes para obtener la inmatriculación de las fincas en el Registro de la Propiedad, autorizándole a contratar o subcontratar a otros técnicos, así como a Abogados y Procuradores aunque su intervención no fuere preceptiva, determinándose que la retribución de su trabajo se realizaría conforme a los aranceles y normas del Colegio de Arquitectos de Madrid, retribuyéndose por Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. en la misma forma a los profesionales que el Sr. Eladio pudiera contratar, pactándose expresamente en la estipulación tercera que "Con independencia de ello, cualesquiera pagos que efectúe D. Eladio devengarán a su favor un interés del 12,50%".

En este mismo contrato y de cara a la venta de las fincas que se inmatricularan se pactó que, en cuanto a su valoración, se estaría a la que resultara de la tasación que al efecto realizara el Colegio de Arquitectos de Madrid o los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.

Para que el Sr. Eladio pudiera desempeñar los trabajos que se le encomendaban se convino que se otorgaría a su favor un poder notarial.

En la estipulación sexta de este contrato se acordó que Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. autorizaba a D. Eladio para hacerse pago de las retribuciones devengadas, así como de las devengadas por el personal contratado y subcontratado y de las cantidades anticipadas y pagos, de los importes líquidos de las ventas de las fincas que realizara y a medida que tales ventas se efectuaran, poniendo el resto a disposición de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A., reintegrado el Sr. Eladio de las cantidades a él debidas, igualmente en un párrafo segundo de esta estipulación sexta se pactó que "La Sociedad contratante faculta expresamente al Sr. Eladio para que pueda igualmente hacerse cobro, hasta donde alcance de las cantidades que sean debidas por la Sociedad Compañía Territorial de Madrid S.A. y por Caja Territorial Hipotecaria S.A., por haberlo así convenido con dichas compañías la Sociedad Fincas del Barrio de Nuevo Pozas, y una vez que se haya hecho el cobro expresado, poner el resto a disposición de esta última".

Finalmente, y a los efectos que nos interesan, en la estipulación séptima del contrato, al hablar de la duración de éste, se pactó que dicho contrato tendría la duración correspondiente a la ejecución y finalización de los trabajos encomendados, señalando que la posible resolución del mismo por parte de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. requeriría previamente para su validez y eficacia el previo pago a D. Eladio de las cantidades devengadas por él mismo con arreglo al contrato y de las debidas por la sociedad Compañía Territorial de Madrid, y por la sociedad Caja Territorial Hipotecaria, indicándose que se otorgaría al Sr. Eladio poder irrevocable hasta que no se acreditara por la sociedad Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. la carta de pago expedida por D. Eladio a su favor o por otro medio válido en derecho acreditativo del pago realizado al mismo de las cantidades debidas por la sociedad contratante y por las sociedades Compañía Territorial de Madrid S.A. y Caja Territorial Hipotecaria S.A..

El mismo día en que se convino el contrato de encargo y gestión a que nos venimos refiriendo se otorgó poder notarial a favor del Sr. Eladio por parte de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas, poder que obra al protocolo de Notario Sr. García-Rosado y García al número 3320 de su protocolo (folio 82).

Es un hecho acreditado en autos y admitido por las partes en litigio que el Sr. Eladio inició las correspondientes actuaciones a fin de conseguir la inmatriculación de las fincas propiedad de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.L, habiendo llegado incluso a vender una de las nuevas fincas inmatriculadas, en concreto la sita en el solar entre los números 406 y 454 de la calle López de Hoyos de Madrid por un precio de veinticuatro millones de pesetas a Producciones Lenmar S.L (folio 126), y ello el 25 de Marzo de 1996.

Se admite por las partes ahora en litigio que en el año 1997 la entidad Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. intentó revocar el poder otorgado al Sr. Eladio , dejando sin efecto lo pactado entre ellos, estando promovidos por parte de este último sendos expedientes de dominio de los que conocía el Juzgado de 1ª Instancia número 31 de los de Madrid respecto de una serie de fincas para conseguir su inmatriculación en el Registro de la Propiedad, constando en autos que, pese a que por parte de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. se intentó tal revocación, promoviendo incluso procedimiento judicial contra D. Eladio del que conoció el Juzgado de 1ª Instancia número 21 de los de Madrid, autos 549/97 , sin embargo fueron desestimadas las pretensiones de aquélla (folio 923), habiendo sido confirmada esta sentencia por la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 27 de Abril de 2002, recaída en el rollo de apelación 1247/99 de los de aquélla.

TERCERO.- Partiendo de los anteriores hechos, hemos de entrar a conocer los motivos de impugnación recogidos en el escrito presentado por la representación de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. formalizando su recurso, y a los que ya nos referimos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, comenzando por las alegaciones referidas a que debió estimarse de oficio la existencia de un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamadas a la litis las entidades Compañía Territorial de Madrid S.A. y la Caja Territorial Hipotecaria S.A. en tanto que entidades deudoras del Sr. Eladio no demandadas por él.

Pues bien, esta Sala entiende que, pese a las alegaciones de la parte recurrente, la relación jurídico procesal en la litis se encuentra correctamente constituida no existiendo supuesto alguno de falta de litisconsorcio pasivo necesario, como se pretende por la parte apelante.

En efecto, si bien es cierto que tanto Caja Territorial Hipotecaria S.A como Compañía Territorial de Madrid S.A. firmaron sendos reconocimientos de deuda a favor del Sr. Eladio , reconociendo adeudar al mismo ciertas cantidades como consecuencia de los servicios profesionales que les había prestado, no obstante, examinados los términos del encargo profesional y de gestión convenido por Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. con el Sr. Eladio , cuyos términos referimos en el fundamento jurídico anterior, no cabe duda que examinado el contenido de las estipulaciones sexta (en su párrafo segundo) y séptima de tal contrato, queda clara la voluntad de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. de asumir frente al Sr. Eladio la obligación de pago de las deudas por las anteriores sociedades mantenidas con él, aceptándolo así expresamente éste, siendo así que por ello en tales estipulaciones se convino que el Sr. Eladio podía cobrar a través de la venta de las fincas inmatriculadas como consecuencia de sus gestiones -a las que se refería dicho contrato-, las cantidades que le eran debidas por estas sociedades, no pudiendo Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. revocar el poder que en base a tal contrato habría de otorgar al Sr. Eladio sino cuando constara haber satisfecho a aquél lo debido por ella y por las sociedades Compañía Territorial de Madrid S.A. y Caja Territorial Hipotecaria de Madrid.

Consideramos que los términos de tales contratos son suficientemente claros en cuanto a cual era la expresa voluntad de los contratantes, y en concreto cuales eran las obligaciones asumidas por parte de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. frente a D. Eladio , habiéndose comprometido a abonar al mismo lo que correspondiera por los trabajos y gestiones a él por ella encomendados, y además lo adeudado al mismo por parte de la Compañía Territorial de Madrid S.A. y la Caja Territorial Hipotecaria de Madrid S.A.

Entendemos que de los términos contenidos en el contrato de fecha 2 de Noviembre de 1992, se desprende que se produjo un cambio en la persona obligada frente al Sr. Eladio respecto de las obligaciones frente al mismo asumidas por las entidades referidas, de forma que Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. asumió frente a aquél las deudas de éstas, habiendo venido admitiendo la doctrina y la jurisprudencia la existencia de este tipo de acuerdos, y ello en base a lo dispuesto en el Art. 1255 del Código Civil , y así nuestro Tribunal Supremo se refiere a la figura conocida como asunción de deudas en diferentes resoluciones, como por ejemplo en sentencias de 15 de Julio de 2009 (recurso de casación 628/03), 8 de Noviembre de 2007 (recurso de casación 4274/00), 20 de Julio de 2006 (recurso de casación 4343/99) o en 29 de Noviembre de 2001 (recurso de casación 1073/96 ), señalando la primera de estas resoluciones que "... a partir de una sentencia de 22 febrero 1946 , se abrió camino en la jurisprudencia la figura de la asunción de deuda, que ha sido considerada como un negocio atípico que se rige por lo pactado, debe ser consentido por el acreedor y que encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 1255 CC. A tal efecto, la STS de 16 de marzo de 1995 dice que "la institución de asunción de deudas, si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205 , ha sido integrada doctrinalmente por la jurisprudencia de esta Sala, ya que se ha declarado que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente acepta y asume la obligación de satisfacer la deuda, con lo que se alcanza estado liberatorio para el primero. De esta manera no se da la coexistencia de dos créditos frente a dos deudores, al prevalecer el último como obligado pasivo, necesitando para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida, no siendo preciso que sea coincidente con el acto jurídico asuntivo, ya que puede ser posterior, pero debidamente manifestado...", siendo claro, en el supuesto que os ocupa, la aceptación por parte del Sr. Eladio , en cuanto a que Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. fuera quien hiciera frente al pago de las deudas frente a él mantenidas por Caja Territorial Hipotecaria S.A. y la Compañía Territorial de Madrid S.A.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas entendemos que desde luego no debió ser estimada en ningún caso la falta de litisconsorcio pasivo necesario a que se refirió la parte apelante como primero de los motivos de impugnación contra la sentencia dictada en instancia.

CUARTO.- Mantiene igualmente la parte apelante que debió ser estimada la excepción de prescripción a que ya se había referido al contestar a la demanda frente a ella dirigida, y ello en tanto que la acción para reclamar por los servicios profesionales prestados prescribe en un plazo de tres años desde que se prestaron los mismos.

Pues bien, esta Sala considera que desde luego el pronunciamiento contenido en la resolución recurrida, desestimatorio de esta excepción procesal es plenamente acertado.

En efecto, pese a las alegaciones efectuadas por la parte apelante, lo cierto es que en la presente litis el Sr. Eladio lo que reclama es el precio de sus servicios profesionales derivados del contrato de encargo y gestión suscrito por él con la entidad Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A., así como los gastos por él habidos y satisfechos con causa en dicho trabajo, al haber abonado él a otros profesionales por sus actuaciones con causa en el encargo recibido, siendo evidente que con independencia de la fecha de este encargo, lo cierto es que en el año 1997 al menos el Sr. Eladio consta que continuaba desarrollando las actividades que le habían sido encomendadas por parte de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A., de forma que teniendo en cuenta estas consideraciones y lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, mal puede entender que a la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis, el 23 de abril de 1998, hubiera transcurrido plazo de prescripción para que el Sr. Eladio pudiera efectuar la reclamación que nos ocupa, siendo precisamente por ello por lo que entendemos que no procede sino desestimar igualmente este motivo de oposición alegado contra la sentencia dictada en instancia.

QUINTO.- Considera la parte apelante que el Juzgador d instancia infringió las previsiones contenidas en el Art. 1204 del Código Civil, al condenarle al pago de deudas de terceros , debiendo reiterar en este punto las consideraciones que expusimos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución en cuanto a la asunción de deudas por Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. respecto de las habidas por Caja Territorial Hipotecaria S.A. y la Compañía Territorial de Madrid S.A. frente a D. Eladio , de forma que sin necesidad de realizar cualquier otro tipo de consideraciones, tampoco puede prosperar este motivo de impugnación por la misma alegado contra la resolución objeto del recurso que nos ocupa.

SEXTO.- Mantiene la representación de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. que el Juzgador de instancia también infringió las previsiones contenidas en el Art. 386 de la LECv sobre presunciones judiciales, al sostener su decisión en la existencia de una presunción en contra de la prueba documental practicada en los autos, criticando al efecto las consideraciones por aquél expuestas en el apartado c) del hecho probado cuarto.

Realmente, y pese a las alegaciones realizadas en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, lo cierto es que el Juzgador de instancia no acudió a la prueba de presunciones a que la parte apelante se refiere, bastando al efecto con examinar el resultado de la prueba pericial al efecto practicada en las actuaciones, figurando unido el dictamen emitido al efecto por D. Emilio al folio 949 de la actuaciones, para comprender el sentido de la expresión que contenida en la sentencia recurrida la parte apelante critica e interpreta como una mera presunción.

En efecto, a requerimiento de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. el Sr. Emilio explicó que las facturas reclamadas por el Sr. Eladio , referidas a servicios por él contratados con terceros y satisfechas a los mismos, lógicamente con causa en el contrato por él convenido con Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A., no podían figurar en la contabilidad del Sr. Eladio ni en sus declaraciones tributarias, al tratarse de suplidos o desembolsos por él realizados a aquéllos, que en su caso se encontrarían reflejadas en la contabilidad de éstos, siendo por ello por lo que de las declaraciones fiscales del Sr. Eladio no era posible contrastar las facturas objeto de reclamación en la litis con los pagos efectuados, habiendo determinado el perito actuante que conforme a los documentos acompañados por la demanda entendía que si existía la deuda reclamada, lo que parece olvidar la parte ahora apelante, si bien dudaba tal perito en cuanto a la inclusión entre estas deudas de las cantidades por él reclamadas en dos procedimientos judiciales en los que habían recaído sendas sentencias a su favor, al entender que el Sr. Eladio debía precisamente intentar su cobro en tales procedimientos, en concreto ante el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de los de Valencia, autos 626/91 , y en los autos 474/94 del Juzgado de 1ª Instancia número 35 de los de Madrid (folios 91 y 121).

No cabe confundir lo que es la valoración de la prueba pericial unida en las actuaciones con una prueba de presunciones de la que no se sirvió el Juzgador de instancia a la hora de dictar la resolución recurrida, siendo precisamente por ello por lo que entendemos que no pueden prosperar en este punto sus alegaciones.

SÉPTIMO.- Esta Sala, por otra parte, considera que mal pudo ignorar el Juzgador de instancia la prelación de créditos a que se refiere la parte apelante y que dice recogida en el contrato de encargo de fecha 2 de Noviembre de 1992, y ello por cuanto que habiendo asumido Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. el pago de las deudas que con el Sr. Eladio habían contraído Caja Territorial Hipotecaria S.A. y Compañía Territorial de Madrid S.A., tal entidad era la nueva deudora frente a aquél, tal y como ya reseñamos en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, de forma que existiendo un solo deudor mal cabe hablar de una posible prelación de créditos, siendo precisamente por ello por lo que sin necesidad de realizar cualquier otro tipo de consideraciones, no procede sino que desestimemos también en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

OCTAVO.- Finalmente y en cuanto a las alegaciones efectuadas por la parte apelante referidas a la conducta del Sr. Eladio y el posible fraude procesal cometido por él mismo a fin de seguir devengando a su favor la deuda que reclamaba los intereses pactados, debemos indicar que desde luego esta Sala no comparte los juicios de valor que respecto de la conducta del Sr. Eladio ha realizado Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A.

Es evidente que si Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. hubiera cumplido con su obligación de pago, conforme a lo por ella asumido en el contrato de 2 de Noviembre de 1992 a que nos venimos refiriendo, no se habría visto obligado el Sr. Eladio a la presentación de la demanda iniciadora de la litis, ni en consecuencia se hubieran devengado los intereses a que ahora se refiere la apelante.

Por otra parte, antes de darse curso a la demanda formulada por el Sr. Eladio , se acordó la suspensión del procedimiento en tanto no se sustanciara un procedimiento penal habido entre las partes en litigio, no siendo sino por Providencia de fecha 16 de Abril de 1999 (folio 548), cuando se acordó proceder al emplazamiento de la entidad Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A., no habiéndose puesto en conocimiento del Sr. Eladio el resultado negativo del emplazamiento a la hoy apelante realizado (folio 550) sino con fecha 26 de Julio de 1999, constando en cualquier caso que el domicilio social de la entidad referida no es sino precisamente aquél en el que fue intentado tal emplazamiento (folio 721).

En base a las consideraciones expuestas entendemos que no cabe hablar de conducta fraudulenta por parte del Sr. Eladio , debiendo por ello también desestimar el último de los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada.

NOVENO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, procede su imposición a la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Pereira, en nombre y representación de Fincas del Barrio de Nuevo Pozas S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Juzgado de 1ª Instancia número 18 de los de Madrid, con fecha uno de septiembre de dos mil cinco, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.