Sentencia Civil Nº 72/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 4/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00072/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2010 0100006

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000120 /2008

RECURRENTE : Almudena

Procurador/a : LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Gema , Santiaga , Carmen

Procurador/a : BEGOÑA GONZALEZ SOUSA

Letrado/a :

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO 72/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Rafols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a veintitrés de Marzo de 2.010.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, sobre nulidad de contrato y acción declarativa de condominio, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 8 de Octubre de 2.009, entre partes, de un lado como apelante DOÑA Almudena , que actúa en representación legal de sus hijos menores de edad Don Ezequiel y Doña Trinidad , representada por el Procurador Don Luis Antonio Herrero Ruiz, y defendida por el Letrado Don Ramiro Hidalgo; y, de otro, como apelados, DOÑA Gema , DOÑA Santiaga y DOÑA Carmen , representados por la Procuradora Doña Begoña González Sousa y asistida por el Letrado Don José Félix Higelmo Benavides, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el fallo de la resolución recurrida, de fecha 8 de Octubre de 2.009, literalmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Doña Gema , Doña Santiaga y Doña Carmen , representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Ruiz, contra Doña Almudena como representante legal de sus hijos menores de edad Don Ezequiel y Doña Trinidad , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tejerina de la Mata, declaro nula la escritura de cesión de farmacia otorgada por Doña Estibaliz a favor de Don Higinio de fecha 22 de Octubre de 1.984 declarando propietaria de la misma en un cincuenta por ciento a Doña Gema , en un sexta parte a Doña Santiaga , y en otra sexta parte a Doña Carmen , con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución presentó la parte demandada Doña Almudena , en la representación referida, escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a la recurrente para que lo interpusiera en el plazo legal.

TERCERO.- La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado de cada recurso a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso.

CUARTO.- Se ha presentado el escrito de oposición al recurso de apelación formulado que antecede, y tras su unión se han remitido los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte demandada en estos autos, DOÑA Almudena , que actúa a su vez en representación de sus dos hijos menores, Don Ezequiel y Doña Trinidad , se interpone recurso de apelación contra la sentencia, de fecha 8 de octubre de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en la que, estimando íntegramente la demanda formulada por la parte actora, DOÑA Gema , DOÑA Santiaga y DOÑA Carmen , se declara nula la escritura de cesión de farmacia otorgada por Doña Estibaliz a favor de Don Higinio , de fecha 22 de Octubre de 1.984, declarando propietaria de la misma en un cincuenta por ciento a Doña Gema , en una sexta parte a Doña Santiaga , y en otra sexta parte a Doña Carmen , con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que es objeto de esta segunda instancia, se razona que el éxito de la demanda planteada se basa en la conclusión, obtenida tras una valoración conjunta de la prueba practicada, de que es nulo, por simulación absoluta, el título en virtud del cual se efectuó o llevó a efecto el traspaso de la oficina de farmacia litigiosa, sita en la localidad de Aguilar de Campóo (Palencia), y ello tanto por inexistencia del precio, como por inexistencia de voluntad de efectuar la propia transmisión, rechazándose igualmente las excepciones alegadas por la representación de los demandados, de prescripción extintiva de la acción declarativa de condominio sobre el negocio de farmacia y de prescripción de la acción personal para reclamar el precio de cesión de la misma, así como la de prescripción adquisitiva de la totalidad de la totalidad de la farmacia a favor del fallecido Don Higinio , de quien traen causa los demandados.

El recurso de apelación interpuesto, tras una exposición de ciertos avatares procesales en relación con circunstancia de que, del proceso en primera instancia hayan conocido, en sus distintas fases, tres Jueces distintos, habiéndose tenido que celebrar por dos veces el juicio ante dos diferentes con la consecuencia de que los testigos han debido repetir sus declaraciones, conociendo, por tanto, la segunda vez lo que les iban a preguntar y pudiendo haber tenido acceso a lo que declararon los otros testigos, contiene como motivo básico de la impugnación una profunda discrepancia tanto con la valoración de las pruebas practicadas como con respecto a la aplicación del derecho, efectuadas en la sentencia recurrida, al sostener, de forma contraria a la conclusión obtenida por ésta, que no hay base alguna para entender, en primer término, que sea nula por simulación absoluta la escritura pública de 22 de Octubre de 1.984, por la que el fallecido esposo y padre de los demandados ejercitó la opción de compra de la farmacia y adquirió la misma de Doña Estibaliz , y afirmándose por contra que los tres actos jurídicos, documentados en sendas escrituras públicas, objeto de litigio, por un lado la compraventa de la farmacia efectuada por las hoy actoras en unión de su fallecido hijo y hermano Don Higinio a favor de la mencionada Doña Estibaliz , por otro la opción de compra concedida por ésta última a favor del anterior, también documentada en escritura pública notarial, ambas de fecha 19 de Mayo de 1.983, y en tercer lugar la cesión o venta de la farmacia, en ejercicio de dicha opción de compra, por la referida Doña Estibaliz a favor de Don Higinio , que consta igualmente en escritura pública de fecha arriba mencionada, 22 de Octubre de 1.984, son negocios jurídicos existentes, válidos y eficaces, produciendo como efecto la adquisición por parte del último mencionado de la plena propiedad del negocio de farmacia, el cual ha pasado, lógicamente, a la muerte del mismo, a su esposa e hijos, los aquí demandados.

Aparte de lo que antecede, y en todo caso, en el recurso de apelación se denuncia que el fallo de la sentencia recurrida contiene una contradicción evidente, que integra un auténtico vicio de incongruencia interna de la sentencia, puesto que si la citada escritura pública de 22 de Octubre de 1.984 fuese nula (y téngase en cuenta que en la demanda tan solo ese era el primer pronunciamiento pretendido, no haciendo para nada referencia a los negocios jurídicos documentados en las escrituras públicas de fecha 19 de Mayo de 1.983, por lo que nada más se podía conceder judicialmente), las actoras no podrían en ningún caso ser declaradas copropietarias de la farmacia, que es la segunda de las pretensiones de la demanda, igualmente concedida en la sentencia, ya que entonces seguiría siendo válido y eficaz, pues no se ha pretendido ni se ha declarado su nulidad, aquel por virtud del cual se cedió y transmitió a Doña Estibaliz dicho negocio de farmacia, siendo así que curiosamente a ésta última ni siquiera se la ha convocado a la presente litis.

Por otro lado, también se alega en el recurso lo que se califica como una clara incongruencia omisiva de la sentencia, al no haber tratado ni resuelto en ella sobre la excepción opuesta en la contestación a la demanda, relativa a la carencia de acción, por falta de interés, de las actoras para solicitar la declaración de nulidad del citado negocio jurídico y consiguiente declaración de condominio sobre la farmacia, puesto que, si cualquiera de los citados tres negocios jurídicos fuese efectivamente ficticio, fiduciario o simulado, ninguno de ellos hubiera podido transmitir realmente la farmacia, primero a Doña Estibaliz y luego a Don Higinio , y, en tal caso, estaríamos ante un claro caso de fraude de ley, al infringirse la normativa legal sobre farmacias que, a la muerte del titular de las mismas, exigían un transmisión real, con la consiguiente nulidad radical y la pérdida del derecho a la titularidad de la farmacia y la consecuente falta de interés de las actoras.

Asimismo, invoca la parte apelante que la declaración de condominio sobre la farmacia, pretendida en la demanda, y que ha sido efectuada en la sentencia recurrida, solo hubiera sido posible hacerla sobre la base de la declaración de nulidad previa de los dos negocios jurídicos a que se refieren las escrituras públicas notariales de fecha 19 de Mayo de 2.003, pero sin embargo en el suplico de dicha demanda, al margen de lo que se diga o razone en el cuerpo de la misma, solo se pide la declaración de nulidad del negocio de cesión efectuado en tercer lugar por medio de la escritura pública notarial de fecha 22 de Octubre de 1.984, y ésta es la única declaración de nulidad que contiene dicho fallo.

Finalmente, se reiteran en el recurso de apelación las excepciones, planteadas de forma subsidiaria a la oposición de fondo antes expuesta, de prescripción extintiva de la acción real de dominio ejercitada en la demanda sobre la farmacia litigiosa, así como de prescripción adquisitiva (ordinaria y extraordinaria) de la misma, por entender, a diferencia de lo que se dice en la sentencia recurrida, que concurren los presupuestos para su apreciación.

SEGUNDO.- Para el análisis de las complejas cuestiones que se suscitan en el recurso de apelación que nos ocupa, ha de partir esta Sala de los hechos que, bien por ser admitidos, bien por estar acreditados plenamente en la primera instancia, no suscitan discusión entre las partes, y que son los siguientes:

1º.- A la muerte de Don Bernardino , esposo y padre de las hoy actoras y apeladas Doña Gema , Doña Santiaga y Doña Carmen , acaecida en el año 1.969, el negocio de farmacia, sito en la localidad de Aguilar de Campóo (Palencia), en la planta NUM000 de la casa número NUM001 de la Plaza DIRECCION000 de dicha localidad, de la que era aquél titular en su calidad de farmacéutico, pero que pertenecía a su sociedad legal de gananciales, dicho negocio fue adquirido por su viuda y tres hijos, la primera en un 50%, y los demás, tanto las hijas mencionadas, como el hijo Don Higinio , esposo y padre a su vez respectivamente de los demandados, en una sexta parte cada uno, según se deduce de la escritura notarial de aceptación y adjudicación de herencia con aprobación de las correspondientes operaciones particionales, de fecha 18 de Septiembre de 1.970.

2º.- En fecha 19 de Mayo de 1.983, y por medio de escritura pública notarial, Doña Gema , en su propio nombre y derecho y en representación además de sus tres referidos hijos, una de las cuales, Doña Carmen era a la sazón menor de edad, y con la finalidad expresamente confesada de cumplir las disposiciones legales que regulaban en ese momento el funcionamiento de las oficinas de farmacia, viéndose la referida y sus hijos obligados en su virtud a la enajenación del negocio aunque el hijo varón se encontraba en avanzado estado de la carrera de Licenciado en Farmacia, vende a Doña Estibaliz , Licenciada en Farmacia, que compra la totalidad y pleno dominio de la oficina de farmacia indicada en el apartado anterior, excepto existencias, por un precio de 10 millones de pesetas, para cuya satisfacción la compradora acepta cinco letras de cambio por un importe de 2 millones de pesetas cada una y vencimientos mensuales sucesivos. Asimismo, en el mismo acto se cede a la compradora el uso del local donde se encuentra instalado el negocio de farmacia, propiedad de los vendedores, por un plazo de seis años, prorrogable por años, a cambio del pago de 10.000 ptas. mensuales, derecho de uso que cesará automáticamente si la compradora transmite por cualquier título la oficina de farmacia objeto de compraventa.

3º.- En la misma fecha, y ante el mismo notario, se otorga otra escritura pública, entre las mismas personas otorgantes, manifestando aquí Doña Gema que lo hace exclusivamente en nombre y representación de su hijo Don Higinio , en la que la mencionada compradora de la oficina de farmacia concede a éste último, el derecho de opción para adquirir la farmacia aludida con todos sus derechos y pertenencias, con excepción de existencias, derecho de opción que el beneficiario podrá ejercer hasta el día 31 de Marzo de 1.986, si bien para el ejercicio del mismo será condición indispensable que haya obtenido dicho señor la capacitación que le habilite para el ejercicio de la profesión de farmacéutico. Y en caso de ejercitarse la opción de compra el precio de ésta será de 10 millones de pesetas, mediante cinco letras de 2 millones de pesetas cada una con vencimientos mensuales sucesivos.

4º.- Por escritura pública notarial de fecha 22 de Octubre de 1.984, comparecen los otorgantes Doña Estibaliz y Don Higinio y, tras afirmar éste último y acreditar de forma suficiente haber concluido la carrera de Licenciado en Farmacia, ejercitando la opción pactada, acuerdan que la primera vende y el segundo compra la totalidad y pleno dominio de la farmacia en cuestión, con todo lo que es consustancial a la misma, a excepción de las existencias, y por un precio de 10 millones de pesetas, para cuya satisfacción la vendedora libra y el comprador acepta cinco letras de cambio de 2 millones de pesetas cada una con vencimientos mensuales sucesivos.

5º.- Desde esta última fecha, el referido adquirente se convirtió en titular formal y legal del negocio de farmacia indicado, hasta que, en fecha 1º de Junio de 2.007, falleció en accidente de circulación, en estado de casado con Doña Almudena , y de cuya unión han nacido dos hijos, Don Ezequiel y Doña Trinidad , todavía hoy menores de edad.

Aun partiendo de estos presupuestos fácticos, las actoras sostienen en su demanda que los indicados negocios jurídicos fueron totalmente simulados, y bajo la apariencia formal de los contratos de compraventa se escondía en realidad la finalidad de conservar y continuar con el negocio de farmacia, siendo ésta la única pretensión que tenían la madre y los hijos, por lo que no existe causa como requisito causal de los contratos al no haber existido precio, y resulta evidente que un contrato sin causa deviene en un contrato nulo.

La posición de la parte actora es que tal situación se pone de claro manifiesto a tenor de determinados documentos coetáneos a las escrituras públicas notariales, y que estudiaremos posteriormente, así el documento número 6 de los acompañados con la demanda (de fecha 19 de Mayo de 1.983, que dirige Doña Estibaliz a Doña Gema ), el documento número 7 (de la misma fecha que el anterior, dirigido por la segunda a la primera), el documento número 8 (de fecha 22 de Octubre de 1.984, que dirige Doña Estibaliz a Don Higinio ), el documento número 9 (de la misma fecha que el anterior, que dirige Doña Gema a Doña Estibaliz , y firmado por ambas partes), el documento número 10 (de la misma fecha que los dos anteriores de recibo de entrega de letras de cambio, verificado por Doña Gema a favor de Doña Estibaliz ), y finalmente el documento número 11 (de fecha 21 de Junio de 1.983, de cesión en arriendo del local donde se ubicaba el negocio de farmacia, firmado entre Doña Gema y Doña Estibaliz ).

Sin embargo, la indicada posición tiene su traducción procesal en la pretensión que se ejercita en la demanda rectora del procedimiento judicial entablado, en el que, sorprendentemente, únicamente se pide la declaración de nulidad de la escritura de cesión de farmacia de fecha 22 de Octubre de 1.984, sin hacer mención alguna en el suplico de la demanda a los negocios jurídicos antecedentes de éste último, y sin traer en momento alguno al procedimiento a Doña Estibaliz , pidiendo a continuación que se declare la copropiedad de las actoras sobre la oficina de farmacia, en un 50% a favor de Doña Gema y de una sexta parte a favor de Doña Santiaga y Doña Carmen .

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), hoy objeto de recurso, estima íntegramente la demanda y declara la simulación absoluta, y por tanto la nulidad, del título por el que se efectuó el traspaso de la oficina de farmacia, tanto por inexistencia de precio, cuyo pago no ha sido acreditado, ni siquiera el que Don Higinio hubiera tenido que satisfacer a sus hermanos, en la tesis más favorable para la parte ahora demandada y apelante, constando la falta de provisión de las letras libradas, tanto en la primera compraventa como en la segunda al ejercitarse la opción de compra concedida a Don Higinio , como por falta de voluntad o consentimiento en la transmisión.

Como la parte demandada y ahora apelante traslada a esta segunda instancia, totalmente, su oposición a la demanda, la primera cuestión, y desde luego decisiva, que se plantea a la Audiencia en este momento es la determinación de si existe o no la pretendida simulación absoluta del negocio de transmisión de la oficina de farmacia litigiosa, y si en consecuencia hay o no nulidad de dicha transmisión, o si puede hablarse de la existencia de un negocio fiduciario.

TERCERO.- Sobre la simulación hay en la Jurisprudencia una reiterada y elaborada doctrina, sintetizada, entre otras, en la STS de fecha 26 de Julio de 2.004 , que hace referencia a lo que califica de "simulación de total o absoluta", la llamada "simulatio nuda", la misma por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad (la cual como es sabido, al no estar específicamente regulada o contemplada por nuestro Código Civil, ha sido estructurada por la doctrina más decantada), y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de voluntad-, la subsume como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276 , y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación "absoluta", cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -"cur debetur aut cur pactetur"- y la "relativa" que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, ostentando una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así simulado y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado.

La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público.

El concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual lo concibe como un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer.

En parecidos términos se expresa la más reciente STS de fecha 27 de Junio de 2.007 , cuando declara que, sin duda alguna, la causa es un requisito esencial y necesario para la existencia del contrato, y así lo proclama el art. 1261. 3 del Código Civil . Ahora bien, la causa a que se refiere dicho artículo en su apartado tercero , es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y que definitivamente determina la realización del mismo; y por ello es lógico que los contratos sin causa, en el antedicho sentido, o con causa ilícita, sean ineficaces, ineficacia ésta, que afecta a la totalidad del contrato; y así lo proclama el art. 1.275 del mencionado Código Civil ; y como consecuencia colateral de lo anterior, el art. 1.276 de dicho cuerpo legal, llega a afirmar que la expresión de una causa falsa en un contrato, hace que al surgir la figura delimitada doctrinalmente del contrato simulado , y no disimulado, aquel sea nulo de pleno derecho.

Por otra parte, sin embargo, se habla de que es una categoría diferente de la simulación la de los negocios fiduciarios, y se hace preciso traer aquí la distinción porque, tanto en la demanda como en la propia sentencia recurrida, se confunden y entremezclan ambos conceptos. Retomando la ya citada STS de fecha 26 de Julio de 2.004, en la misma se sostiene que, en el negocio fiduciario, existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego, cuya naturaleza, puesta de manifiesto por la Jurisprudencia, responde a la ya superada tesis del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la célebre STS de 18 de febrero de 1965 , esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a descartar aquella concepción de la "fiducia" que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado.

Abundante doctrina jurisprudencial reitera que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y por título oneroso, con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio de tal modo que, aunque eficaz frente a esos terceros de buena fe y por título oneroso, entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante, pues entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo.

Asimismo, y desde otro punto de vista, también la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado -en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la "fiducia" , ya que: 1) El simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas. 2) El simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo. 3) El simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido. 4) El negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva insita la "causa fiduciae".

En tal sentido, ha sido la STS de fecha 5 de Marzo de 2.001 , la que de forma más exacta ha definido el negocio fiduciario al decir que consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista.

CUARTO.- Ahora bien, hechas las precisiones conceptuales que anteceden sobre los negocios simulados y los negocios fiduciarios, y aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto que nos ocupa, esta Sala llega al resultado, muy diferente del que establece la sentencia de primera instancia recurrida, de que no nos hallamos ante alguna de dichas figuras, negando que los negocios jurídicos suscritos entre las protagonistas de la presente litis fueron negocios simulados o fiduciarios, sino que, al contrario, se trató de un complejo negocio jurídico real, plenamente válido y eficaz.

Para ello, partimos en primer lugar del análisis de los documentos privados ya referidos, analizados también por la sentencia recurrida, pero para llegar nosotros a conclusiones muy diferentes, teniendo en cuenta que dichos documentos constituyen actos coetáneos o posteriores de las partes, a los que debe atenderse "principalmente" para juzgar o determinar la intención de los contratantes (así lo dispone el artículo 1.282 del Código Civil ).

Entre dichos documentos, tenemos de un lado los dos escritos de fecha 19 de 1.983, firmados cada uno de ellos respectivamente por Doña Estibaliz y por Doña Gema . En el primero de ellos, se reconoce por la firmante que se ha procedido por ella a la adquisición de la farmacia, si bien se dice que con "carácter fiduciario", la finalidad de cumplir la legislación farmacéutica, y previo pacto expreso y decisivo de que Don Higinio podrá adquirirla en el momento en que adquiera la capacidad universitaria suficiente para ser titular de una oficina de farmacia. Con independencia de tales consideraciones, hay en el documento otras manifestaciones que entendemos sumamente relevantes: por un lado, la de que el precio fijado en la escritura pública notarial de compraventa de la farmacia, 10 millones de pesetas, es notoriamente inferior al real, reconociendo expresamente que el mismo es de 35 millones de pesetas. Por otro, que dicho precio real deberá satisfacerlo, descontando cualquier suma que, a cuenta, ella hubiera tenido que entregar a lo largo del tiempo que transcurra entre el otorgamiento de la escritura de venta y la caducidad del derecho de opción reconocido a favor de Don Higinio , si la farmacia por la causa que sea pasa definitivamente al patrimonio de Doña Estibaliz . Tal declaración se complementa con otra posterior en la que se refuerza la misma idea, al afirmar que siempre que la opción concedida a Don Higinio no se lleve a efecto, la declarante referida abonará al contado la citada cantidad de 35 millones de pesetas y, caso de no hacerlo, quedará resuelto el contrato de compraventa de la oficina de farmacia.

A juicio de esta Sala, tales manifestaciones revelan la intención de hacer efectiva la cesión del negocio de farmacia, transfiriéndolo a Doña Estibaliz , a través del contrato de compraventa documentado en la escritura pública notarial de fecha 19 de Mayo de 1.983, pactando un precio por dicha transmisión de 35 millones de pesetas, si bien el pago de dicho precio por parte de la compradora quedó aplazado y sometido a la condición, que hemos de calificar de suspensiva y de naturaleza mixta, en parte dependiente de una circunstancia fortuita (la de que el hijo Don Higinio consiguiese el título de Licenciado en Farmacia en un plazo determinado), en parte dependiente de un acto o declaración de voluntad (la de que dicho hijo ejercitase la opción de compra de la farmacia). Pero que no puede dudarse de la eficacia de tal negocio de transmisión de la farmacia, puesto que, como hemos visto, la adquirente asume la obligación de abonar dicho precio para el caso de que, por cualquier causa, Don Higinio no lleve a efecto la opción concedida, resultando evidente que tal evento podía haberse producido tanto porque el referido no hubiese acabado sus estudios del título universitario de Licenciado en Farmacia, porque no hubiese vivido para alcanzar tal objetivo, habiéndose fijado un término fatal para ello (31 de Marzo de 1.986), o simplemente porque no hubiese querido ejercitar la opción de compra. Y para reforzar la cuestión, se reconoce por la adquirente que, en dicho caso, si no paga el precio indicado quedará resuelto el contrato de compraventa de la oficina de farmacia.

Tales pactos y prevenciones carecerían de sentido totalmente si el negocio suscrito entre las partes fuese totalmente simulado, porque entonces aquéllos sobraban, bastando con que la adquirente según la escritura notarial reconociese fuera de ella únicamente la inexistencia real de la transmisión y de precio alguno. También queda excluida la figura del negocio fiduciario, y ello a pesar de que se menciona tal epíteto en el preámbulo del citado escrito (sabido es que debe estarse a la verdadera naturaleza de los negocios jurídicos suscritos, y no a la denominación que le den las partes), puesto que tal figura exigiría exclusivamente que la adquirente, con tal título de fiduciaria, se limitase a asumir la obligación de retransmitir la propiedad de la farmacia a los fiduciantes, que serían los que se la transmitieron a ella, pero repele a tal figura, a tenor del perfil que alcanza en la Jurisprudencia, que la fiduciaria pueda llegar a alcanzar la propiedad real y efectiva del bien transmitido solo formalmente.

La calificación de los pactos examinados como un negocio complejo y mixto, integrado por una verdadera y real compraventa del negocio de farmacia sometido a la condición de ejercicio de una posible opción de compra establecida a favor de uno de los vendedores en determinadas condiciones, no viene, por otra parte, contradicha por el resto de las consideraciones que contiene el documento ya examinado y los demás mencionados, al margen de lo que aparece en la literalidad de los mismos. Y así, aparte de los agradecimientos que manifiesta la madre Doña Gema respecto del comportamiento de Doña Estibaliz , el resto son igualmente prevenciones que se establecen en relación fundamentalmente con las letras de cambio en que se documentó el precio (por cierto el confesado en la escritura, no el real) y para el caso, no querido ni buscado por las partes, de que las mismas pudiesen ser puestas en circulación y resultase en definitiva la adquirente obligada a pagarlas, en cuyo caso lo pagado le sería devuelto con un fuerte interés o se conceptuaría como adelanto del precio para el supuesto de que no se ejercitase la opción de compra. Y ello de forma similar en lo que respecta al precio de la compra una vez ejercitada la opción, puesto que el mismo se documentó en letras de cambio similares.

Cuanto se ha dicho no viene, por otra parte, desvirtuado por el hecho de que ni Doña Estibaliz , adquirente de la farmacia sometida a la condición del ejercicio de la opción por ella misma concedida, ni Don Higinio , adquirente definitivo de la farmacia una vez ejercitado dicho derecho de opción, hayan pagado las letras referidas ni, en suma, el precio de las respectivas adquisiciones que, en el discurrir documental expuesto, se habrían mutuamente compensado.

En este punto, cabe legítimamente plantearse, como hace la sentencia recurrida, si no es exigible que se demuestre, al menos, que Don Higinio abonó a su madre y sus dos hermanas la parte del precio que a ellas correspondía en cuanto titulares iniciales del negocio. Y ciertamente no hay una sola prueba acreditativa de que tal pago se haya efectuado. Pero, entiende la Sala que ello no es suficiente para entender que hay simulación total o absoluta, puesto que no podemos olvidar el ámbito familiar en que nos hallamos, pudiendo haber llegado los protagonistas a pactos entre ellos, secretos, en orden a la compensación de tal precio. Téngase en cuenta que la familia tenía, al morir el esposo y padre de los mencionados, un importante patrimonio, seguramente incrementado con posterioridad, por lo que es muy posible que se tuviese en cuenta en la liquidación y adjudicación de la herencia el hecho de que el hijo, Don Higinio , asumía la titularidad de la farmacia. Ello sin perjuicio de que la madre aun vive y puede tener en cuenta tal hecho al establecer las previsiones en cuanto a su propia sucesión. Por otro lado, que la familia llegase a la solución definitiva de tal cuestión, y aceptase por tanto la situación de que Don Higinio se había convertido ya en el titular y único propietario de la farmacia, desde el ejercicio de la opción o desde un momento posterior, explica de una manera satisfactoria algo que, de otra manera, resulta totalmente ilógico, y es que, habiendo la familia tenido especial cuidado en documentar detalladamente la compleja operación jurídica de transmisión del negocio de farmacia y posibilidad de readquisición por el hijo, no tuviese la mínima precaución de documentar de alguna forma la pretendida situación "real" subyacente, es decir, tal y como sostiene la parte apelada, que el negocio de farmacia seguía siendo, en el momento de la muerte en accidente del hijo, de la comunidad familiar, copropiedad de la madre y de los tres hijos.

QUINTO.- Pero es que, a lo que ya se ha razonado, debe añadirse también que este Tribunal no considera suficientemente acreditado, tras el nuevo examen de la prueba testifical practicada en la primera instancia, que la realidad del funcionamiento de la oficina de farmacia litigiosa demuestre de forma clara y definitiva que el negocio no pertenecía en exclusiva al hijo Don Higinio , sino que el mismo era en realidad de la comunidad de bienes integrada por la madre y los tres hijos, tal y como se sostiene en la demanda, debiendo tal déficit probatorio perjudicar a la parte actora.

Antes del examen de dicha prueba testifical, han de destacarse tres datos de trascendencia. Por un lado, las vicisitudes procesales que ha puesto de manifiesto la parte demandada y apelante en su recurso en relación con la necesidad de repetición de la referida prueba, por nulidad del juicio anteriormente desarrollado, al no haber quedado grabada dicha prueba, lo que ciertamente ha podido tener influencia en la frescura y espontaneidad de los testigos que han depuesto. Mayor importancia si cabe hay que dar a la relatividad con la que, a juicio de esta Sala, debe abordarse la efectividad de la prueba testifical en un proceso como el que nos ocupa, en el que subyace un elevado interés económico, y en el que las partes no dudaron en documentar aquellos extremos que consideraron esenciales y en lógico paralelismo con la importancia económica debatida, por lo que no es razonable que deba proporcionarse idéntico valor a la prueba testifical para demostrar extremos respecto de las que las partes no mostraron similar cuidado. Por último, ha causado sorpresa en la Sala el dato de que la parte actora haya prescindido del testimonio, que se nos revela fundamental, de la tantas veces citada Doña Estibaliz , la cual sin duda hubiera aportado datos interesantes para la real calificación de los negocios jurídicos existentes entre las partes, aunque quizás la razón de tal omisión pueda estar en el miedo a que sus manifestaciones pudieran perjudicar la tesis sustentada en la demanda.

Y hechas tales precisiones, lo primero que hay que decir respecto de la prueba testifical practicada es que la misma no resulta ni decisiva ni totalmente convincente a favor de las pretensiones de la parte actora. Cierto es que las testigos Doña Candelaria , Doña Flor (éstas dos Licenciadas en Farmacia que prestaron servicio en la oficina litigiosa por cuenta de su titular) y Doña Violeta (titular de otra farmacia sita en la misma localidad de Aguilar de Campóo) proporcionan datos de los que pudiera derivarse el hecho de que Don Higinio no era el titular único del negocio de farmacia. Doña Candelaria es quizás la más contundente inicialmente, puesto que relata que Don Higinio le contó que la farmacia era de la familia, que la madre estaba siempre allí y era la que decidía, que a él no le gustaba el trabajo de farmacéutico y se dedicaba a otras cosas, si bien luego, a repreguntas del Letrado de la parte demandada, después de admitir que a ella quien la contrató fue Don Higinio , incurrió en cierta confusión y se desdijo en parte de lo que antes había manifestado. Doña Flor incide en lo mismo, aunque reconoce que fue él quien la contrató, para después admitir también que fue despedida por la viuda de Don Higinio tras fallecer éste repentinamente y después de 34 años trabajando en la farmacia, así como que no le gustó que no se la nombrase regente de la misma tras dicho suceso. En cuanto a Doña Violeta , la misma se limita a hablar de rumores, de que en el pueblo se decía que la farmacia pertenecía a toda la familia, y que Don Higinio consultaba con la madre decisiones importantes, pero solo habla de dos asuntos concretos en un largo período de tiempo. También resulta favorable en cierto sentido a la tesis sustentada en la demanda la declaración del testigo Don Bernardino , asesor fiscal de la farmacia durante muchos años, aunque también reconoce ser gerente del "Centro Farmacéutico del Norte", mayorista farmacéutico con estable relación con aquélla, el cual manifiesta que la madre Doña Gema y el hijo Don Higinio eran titulares de dos cuentas bancarias, en las entidades Banco Castillo y Banco Español de Crédito, de Aguilar de Campóo, en la que había constantes movimientos del negocio de farmacia, así como que a él, como responsable de la contabilidad, le pasaban unos partes de caja en los que figuraba un sueldo o salario de la madre y del hijo, todos los meses, para éste último de unas 300.000 ptas. aproximadamente. Sin embargo, siempre apareció Higinio como titular y éste nunca le dijo que no lo fuera él solo; además, también reconoció que en tanto tiempo en una sola ocasión fue la madre la que le planteó un problema con el suministro de fármacos desde su empresa.

Frente a tales testigos, hay otros que permiten llegar a conclusiones contrarias. Así, Doña Marí Luz , que trabajó como Licenciada en la farmacia litigiosa y fue nombrada regente a la muerte de Don Higinio , primero por indicación de Doña Gema , que cree que intervino como abuela de los hijos menores de éste último, y luego por indicación de la viuda Doña Almudena . Finalmente fue la persona que se ha quedado con la farmacia, comprándosela a la viuda de Don Higinio . A ella la contrató éste último, que era quien tomaba las decisiones y la madre no intervenía. Al morir repentinamente el titular, el ambiente en la farmacia se enrareció pues, de las profesionales que trabajaban en ella, unas tomaron partido por la madre y las hermanas y otras por la viuda de Don Higinio . Las declaraciones de los testigos Don Florentino y Don Prudencio (amigos del fallecido y que participaron con él en diversos negocios inmobiliarios) son igualmente contundentes acerca de que Don Higinio era el único titular de la farmacia, que nunca les dijo lo contrario y que él mismo aportaba a los negocios en que participaba fondos que extraía de la farmacia. Finalmente, en igual sentido se pronuncia el testigo Don Pedro Miguel , que fue Director de la entidad Banesto en Aguilar de Campóo, el cual siempre apareció ante él como el único titular y dueño de la farmacia, aportando u ofreciendo tal negocio en sus operaciones de crédito y financiación, no teniendo nunca motivo alguno para sospechar que ello no fuese así.

Las conclusiones que se obtienen del examen conjunto de tales declaraciones es, por tanto, que no puede excluirse que, efectivamente, el fallecido Don Higinio fuese el titular y dueño único de la farmacia.

No lo contradice desde luego que el mismo no estuviese constantemente al frente de la misma y se dedicase a otros negocios, puesto que contaba con la ayuda inestimable de su madre, conocedora del negocio desde hace muchos años, en su condición además de Auxiliar de Farmacia, y en quien sin duda confiaba totalmente, como lo demuestra el hecho de que consultase con ella las cuestiones importantes, o de que compartiese con ella la titularidad de las cuentas bancarias, si bien la presencia de la misma también se explica por regentar el negocio de droguería anexo a la farmacia, aunque totalmente independiente. Es más, la madre estuvo al menos un tiempo contratada por su hijo como empleada por cuenta ajena y sin duda trabajaba en la farmacia, pero eso no significa necesariamente que lo hiciese como copropietaria del negocio. Pero además el titular contaba con la ayuda de otras Licenciadas que contrataba como empleadas, algo totalmente normal.

En cuanto a las entregas de dinero cada mes al titular de la farmacia, tal hecho no resulta tan sorprendente. Aparte de que no hay ningún documento, admitido al proceso, en el que conste tal hecho o en qué condiciones se producía la entrega de efectivo, el mismo podría explicarse por la razón de dejar constancia contable de las retiradas de dinero de la caja, algo obligado en todo negocio por exigencias contables aunque sea por el dueño del mismo a fin de cuadrarla.

Lo que no encuentra explicación es, por el contrario, que, en la tesis de la demanda, el reparto de los beneficios de un negocio de farmacia tan boyante (no olvidemos que en 1.983 éste se valoraba en 35 millones de pesetas, en aquélla época una cantidad sin duda importante, y que actualmente se ha llegado a vender por más de 2 millones y medio de Euros, cantidad sin duda astronómica) no aparezca debidamente documentado. Y es también inexplicable que, durante más de veinte años, una persona aparezca como titular de tal negocio a todos los efectos legales y que, sin embargo, el mismo pueda pertenecer realmente a toda su familia, y ello a pesar de haberse casado y tenido hijos, sin que queden claras y resueltas las relaciones entre todos los miembros de la misma. Resulta contrario desde luego a la lógica el mantenimiento de tal situación de apariencia formal. Sin duda, Don Higinio sabría cómo y de qué forma una situación así era posible, pero desgraciadamente el mismo ha fallecido trágicamente, y el conflicto que nos ocupa solo surgió tras su muerte.

En definitiva, aunque existen datos que pueden sustentar la presunción contraria a la titularidad y única propiedad de Don Higinio respecto de la farmacia, hay datos que indican lo contrario e incluso los primeros pueden tener otra explicación distinta a la pretendida en la demanda y reconocida en la sentencia recurrida.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta en todo caso que un elemental principio general de la contratación, como es el de conservación de los actos y negocios jurídicos, en nuestro caso documentados en escrituras públicas notariales, exige que una declaración de simulación absoluta de los mismos, con la consiguiente declaración de inexistencia y nulidad radical, venga fundamentada en sólidas conjeturas, bien probada por actos directos o basada en un conjunto de presunciones que tengan su origen en datos o hechos que no admitan otra explicación. En este punto, y como fórmula de cierre del razonamiento expuesto, a la falta de acreditación suficiente de que la situación jurídica a tenor de los títulos públicos mencionados no era la real se une el transcurso de un tiempo más que razonable (casi 25 años) sin el ejercicio de acciones por parte de las hoy actoras y apeladas para conseguir pretensiones como las ahora buscadas, lo que cabe valorar igualmente como un acto posterior (en este caso negativo) de dichas partes revelador de la aceptación de aquella situación jurídica formal.

SEXTO.- Si tenemos, por tanto, que los documentos públicos acreditan la adquisición, en fecha 22 de Octubre de 1.984, del negocio de farmacia por parte de Don Higinio , no pudiendo sostenerse que el título de transmisión fuese simulado, al menos con simulación total, y, por tanto, inválido, y si aparece igualmente que el mismo ha venido figurando de forma pública como único titular y dueño del negocio de farmacia, no habiéndose acreditado de forma suficiente que hubiera otros copropietarios, la única conclusión posible es que las pretensiones actoras debieron ser rechazadas.

No resultando necesario entrar en el estudio de las excepciones, planteadas por la parte demandada y ahora pelante de forma subsidiaria a la oposición de fondo antes expuesta, de prescripción extintiva de la acción real de dominio ejercitada en la demanda sobre la farmacia litigiosa, así como de prescripción adquisitiva (ordinaria y extraordinaria) de la misma,

Debe, por todo ello, estimarse el recurso de apelación interpuesto y, con revocación de la sentencia de primera instancia, declararse la desestimación de dichas pretensiones. Ciertamente, como ya hemos dicho, y a mayor abundamiento, la forma en que está redactado el suplico de la demanda, que condicionó por exigencias de la congruencia el fallo de la sentencia recurrida, al solicitarse únicamente la nulidad por simulación de la escritura pública notarial de fecha 22 de Octubre de 1.984, por la que se transmitió la oficina de farmacia a Don Higinio por parte de Doña Estibaliz , sin pedir la nulidad de los documentos de que la misma traía causa, abocaba a un resultado inejecutable y, por ello, absurdo, puesto que su firmeza supondría que la oficina de farmacia seguiría perteneciendo a Doña Estibaliz , de manera que no cabría hacer el segundo de los pronunciamientos pretendidos de declaración de condominio sobre la oficina de farmacia.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, es cierto que, como consecuencia del éxito de la apelación, la demanda formulada en su día es totalmente desestimada. Sin embargo, también lo es que esta Sala, pese a ello, entiende que hay en el caso serias de hecho y de derecho, basadas fundamentalmente en la presencia de indicios reveladores de que la situación real de la propiedad del negocio de farmacia podía no ser la que formalmente se deducía de los títulos públicos de transmisión, así como en las relaciones familiares existentes entre las partes, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entiende que hay méritos para no hacer imposición de dichas costas a ninguna de las partes.

Respecto de las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil , al haber prosperado el recurso, no se hace pronunciamiento condenatorio de las mismas.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Almudena , que actúa en representación legal de sus hijos menores de edad Don Ezequiel y Doña Trinidad , contra la sentencia de fecha 8 de Octubre de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto. En su lugar, con desestimación íntegra de la demanda en su día formulada por DOÑA Gema , DOÑA Santiaga y DOÑA Carmen , DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la parte demandada y hoy apelante de todas sus pretensiones.

Sin hacer imposición de las costas de la primera instancia, ni de las del recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.