Sentencia Civil Nº 72/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 837/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 72/2010

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Pilar Muriel Fernández Pacheco (Ponente)

Magistradas:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de febrero de dos mil diez.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Güimar, en autos de Juicio Ordinario nº 41/2008, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Alicia Edita González Rodríguez bajo la dirección del Letrado D. José Vega Vega en nombre y representación de D. Ricardo , contra la entidad Arthectonica Arthe S.A., y D. Jose María , representados por la Procuradora Dª. Rita Rodríguez Dorta, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez Gil; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Muriel Fernández Pacheco, Magistrada-Presidenta de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA y, en consecuencia,

CONDENO SOLIDARIAMENTE A ARTHECTÓNICA ARTHE S.A. Y A DON Jose María A ABONAR LA SUMA DE ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (11.347,21 €), MÁS LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA, ASÍ COMO A ADOPTAR LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA QUE NO SE PRODUZCAN MÁS DAÑOS EN LA PROPIEDAD DE DON Ricardo

Y AL ABONO DE LAS COSTAS DEL PRESENTE PROCESO.". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada- Presidenta Dª. Pilar Muriel Fernández Pacheco; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Pilar Fernández de Misa Cabrera, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez Gil, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. María Cristina Togores Guigou, bajo la dirección del Letrado D. José Vega Vega; señalándose para votación y fallo el día ocho de febrero del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación los demandados contra la sentencia que, estimando íntegramente la demanda, les condena a abonar al actor la cantidad de 11.347,21 €, importe de la reparación de los daños causados a su vivienda como consecuencia de las obras que estaban ejecutando en solar colindante, así como a adoptar las medidas necesarias para que no se produzcan mas daños en la vivienda del actor.

SEGUNDO.- Se reproducen en el recurso las mismas excepciones y motivos de oposición, litisconsorcio pasivo necesario y prescripción de la acción, se impugna la cuantía de la indemnización por haber sido fijada conforme a la pericial aportada en la demanda, en lugar de la de la pericial judicial, y se niega toda responsabilidad de los demandados en al causación de los daños, que se desplaza a otros intervinientes en la obra.

TERCERO.- La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ha de ser rechazada, pues rigiendo la solidaridad en la responsabilidad extracontractual, no resulta preciso demandar a la subcontratista que llevó a cabo las obras de excavación, dado que la consecuencia jurídica que se produciría, si en el pleito se individualizara la responsabilidad de cada interviniente en la obra, seria la absolución de llamado al proceso, que no resulte responsable.

CUARTO.- En cuanto a la prescripción de la acción es consolidada doctrina del T.S. de que, cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones ( SSTS de 20 de noviembre de 2007 , 12 de diciembre de 1980 , 5 de junio 2003 ; 14 de marzo 2007 , entre otras).

Aplicando la misma al caso de autos, no existe en autos una prueba concluyente para determinar el momento exacto en que se causaron los daños, por lo que dado que el origen de los mismos se encuentra en las obras que se estaban ejecutando en el edificio colindante, procede concluir, a la vista del informe del técnico que visitó la vivienda del actor en dos ocasiones, que se trata de daños continuados y procede tomar como fecha cierta, la de dicho informe, pues la pretendida por la parte apelante no puede ser tenida en cuenta, dado que ninguna prueba la avala, solamente la deduce dicha parte del propio contenido del informe pericial al decir que el inmueble en construcción ha superado la cota del inmueble del actor, dado que dicho dato no es suficiente para asegurar que en ese momento estaba el perjudicado en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones.

QUINTO.- También resulta de aplicación al caso la STS de 7 de febrero de 2008 al decir" Procede observar que la doctrina jurisprudencial ha evolucionado en forma acomodada a las exigencias de la realidad social, a cuasi-objetivizar la responsabilidad extracontractual, sobre todo en casos como el presente, en que concurre un riesgo advertido y conocido y no obstante se mantiene, al no adoptarse medidas adecuadas para evitar lo que se presenta como peligro potencial y que se convirtió en realidad de efectivo peligro materializado ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en la misma línea, SSTS de 24 de abril de 1986 , 19 de julio de 1993 y 8 de octubre de 1996 ); igualmente, en los casos de grave riesgo, en que es necesario adoptar extremas, intensas y efectivas medidas previsoras y cuando se aprecia que las mismas no existieron, es precisamente lo que determina la negligencia empresarial y propicia la condena ( STS de 12 de julio de 1999 , y en parecidos términos, SSTS de 10 de marzo de 1994 y 18 de diciembre de 1997 )" pues el hecho de que se produjeran los daños que han quedado acreditados evidencian que la promotora, que si bien niega el carácter de constructora, no lo acredita, cuando tenia a su alcance todos los medios probatorios, pues debió ser ella quien contrató a la que afirma fue la constructora, y por el contrario con la factura que aporta queda acreditado que la empresa a quien pretende atribuir en exclusiva la responsabilidad ejecutó únicamente los trabajos que se describen en la misma, por cuenta y cargo la apelante, a cuyo nombre está emitida la factura y arquitecto, no adoptaron las medidas oportunas para evitar que se causaran daños al edifico colindante, siendo insuficientes las ordenes contenidas en el libro de ordenes que ha sido traído a autos, a la vista del resultado dañoso.

SEXTO.- En la sentencia se exponen las razones por las que el Sr. Juez de 1ª Instancia ha acogido la prueba pericial aportada con la demanda, en lugar de la pericial judicial, por lo que siendo la prueba de peritos de libre valoración por el tribunal, en cuanto sometida, conforme establece el articulo 348 LEC , a las reglas de la sana critica, la Sala en su función revisora de dicha valoración no aprecia motivos para sustituir la objetiva e imparcial valoración llevada a cabo por el Sr. Juez, que ha gozado de la inmediación en la practica de las pruebas, no apreciando la Sala que sus conclusiones sean erróneas, absurdas o ilógicas.

SEPTIMO.- Por lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Rita Rodríguez Dorta, actuando en nombre y representación de Arthectonica Arthe S.L. y D. Jose María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Güimar, en los autos núm. 41/2008 de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leida ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-