Sentencia Civil Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 363/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO Nº 363/2010-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 389/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, número 389/2007 seguidos ante el Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona, a instancia de Carmelo y Constantino , representados por el procurador Josep María Verneda Casasayas, contra CASTILLO DE CABRERA, S.A., representada por la procuradora Concha Cuyas Henche. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carmelo y Constantino contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2008 .

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Carmelo y Constantino representados por el procurador Sr. Verneda Casasayas contra la sociedad CASTILLO DE CABRERA, S.A., representada por el procurador Sr. Cuyas Henche.

Ello con imposición de las costas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO: La representación procesal de Carmelo y Constantino interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2011.

Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

PRIMERO: Los dos actores, Carmelo y Constantino , comparecieron como socios de la entidad demandada (CASTILLO DE CABRERA, S.A.). El primero es titular de una sola acción que representa el 0,29% del capital social, mientras que el segundo es titular de 114 acciones, que representan el 33,04% del capital social. En total tienen el 33,33% del capital social. En su demanda impugnaron los acuerdos adoptados en la junta de 31 de julio de 2007 por dos motivos: 1º porque en dicha junta se nombraron dos nuevos administradores mancomunados ( Fulgencio y Evelio ), sin que fueran cesados los dos anteriores (la Sra. Marisa y el Sr. Abel ), infringiéndose el art. 16 de los Estatutos; 2º infracción de los arts. 100 y 101 TRLSA, con relación a los requisitos para la convocatoria judicial, ya que no se realizó el preceptivo requerimiento previo al administrador mancomunado.

La sentencia ahora recurrida desestima estos motivos de impugnación. El segundo porque se había aducido de forma extemporánea, ya que el impugnante no hizo valer este defecto en el procedimiento judicial de convocatoria de junta y, además, asistió a la junta sin formular objeción alguna. En relación con el primer motivo, la sentencia argumenta que los administradores no cesados habían sido nombrados en la junta anterior de 12 de marzo de 2007, que también había sido impugnada por el mismo motivo, porque no se habían cesado los anteriores, y lo acordado en esa junta fue dejado sin efecto por un auto de sobreseimiento por carencia sobrevenida de objeto, de 11 de diciembre de 2007, en cuya fundamentación jurídica expresamente se dice que, habiéndose resuelto los problemas formales, la posible nulidad afectaría únicamente a la nueva junta (31 de julio de 2007) y no a la junta impugnada (12 de marzo de 2007), la cual había dejado de desplegar efectos. En su consecuencia, la sentencia de primera instancia entiende que los administradores designados en aquella junta de 12 de marzo de 2007 deben entenderse tácitamente cesados.

Recurren en apelación Carmelo y Constantino , quienes vuelven a reiterar los motivos aducidos en su demanda para impugnar los acuerdos impugnados.

SEGUNDO: Para entender mejor la controversia conviene traer a colación los antecedentes de la junta de 31 de julio de 2007, en la que se adoptaron los acuerdos impugnados.

La nota simple informativa del Registro Mercantil correspondiente a la sociedad CASTILLO DE CABRERA, S.A. (ff. 12-70) prueba que:

1º El 1 de julio de 2003 se modificaron los estatutos de la sociedad, respecto del órgano de administración, de modo que se pasó de un Consejo de Administración a administradores mancomunados, siendo nombrados a continuación Constantino y Marisa .

2º El 2 de septiembre de 2003, la junta general de accionistas nombró administradores de la sociedad a Constantino y Carmelo . Este nombramiento fue inscrito en el Registro el 15 de octubre de 2003. Y el 9 de octubre de 2003, la junta general de accionistas nombró administradoras mancomunadas a Marisa y Salome . Pero estos acuerdos, tanto el acordado en la junta de 2 de septiembre de 2003, como el de la junta de 9 de octubre de 2003, fueron declarados nulos por sentencia judicial firme.

Consiguientemente, los administradores de la compañía eran Constantino y Marisa . Como quiera que no había acuerdo entre ellos para convocar la junta de accionistas, Marisa y Salome , que poseen el 66,66% del capital social, el 7 de septiembre de 2006, instaron la convocatoria judicial de la junta, con el único punto del orden del día del nombramiento de administradores.

La junta fue convocada para el día 12 de marzo de 2007. En dicha junta, se nombraron dos nuevos administradores de la compañía, Abel y Marisa , pero no consta que se cesara a los anteriores. Por este motivo, Constantino y Carmelo impugnaron estos acuerdos. La impugnación se tramitó ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, por el juicio ordinario 208/2007.

Paralelamente, el 20 de abril de 2007, Marisa y Salome volvieron a instar la convocatoria judicial de la junta de accionistas, con el objetivo de subsanar aquel defecto. La junta es convocada y celebrada el día 31 de julio de 2007, y en ella se acuerda cesar a los antiguos administradores, los que habían sido nombrados en la junta de 1 de julio de 2003, Marisa y Constantino , y se nombra como nuevos administradores a Fulgencio y a Evelio .

Visto lo anterior, el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona entendió que se había subsanado el defecto que fundaba la impugnación de acuerdos y dictó auto de terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, en fecha 11 de diciembre de 2007, que no fue objeto de recurso.

En los presentes autos, Constantino y Carmelo impugnan la junta de 31 de julio de 2007 y el acuerdo adoptado de nombramiento de administradores, por defectos en la constitución de la junta y también porque, si bien se cesó a los antiguos administradores, cuyo nombramiento provenía de la junta de 1 de julio de 2003 ( Marisa y Constantino ), no se cesó a los que habían sido nombrados en la junta de 12 de marzo de 2007 ( Abel y Marisa ). A juicio de los impugnantes, subsistía el nombramiento de Abel , porque consta expresamente el cese de Marisa y Constantino , por lo que al ser nombrados otros dos administradores nuevos Fulgencio y a Evelio , con este acuerdo se contradicen los Estatutos de la compañía que tan sólo prevé la existencia de dos administradores mancomunados, y no tres.

La sociedad entiende que el nombramiento de administradores llevado a cabo por la junta de 12 de marzo de 2003 quedó sin efecto, como consecuencia del procedimiento de impugnación de acuerdos porque, si bien concluyó por carencia sobrevenida de objeto, en la fundamentación del auto se razona que los problemas formales denunciados habían sido resueltos y que la posible nulidad afectaría a la nueva junta pero no a la impugnada (de 12 de marzo de 2007), la cual había dejado de desplegar efectos.

En puridad, ello no es así, pues el sobreseimiento tan sólo conlleva la terminación del procedimiento, sin que ello suponga la declaración de nulidad de los acuerdos. El motivo de que se advirtiera la carencia sobrevenida de objeto fue que se había celebrado una nueva junta en la que se había cesado a los dos administradores de 1 de julio de 2003, aquellos que no lo habían sido en la junta de 12 de marzo de 2007. Por este motivo, el juez argumenta que el vicio denunciado en la impugnación de la junta de 12 de marzo de 2007 había desaparecido, sin perjuicio de que la nueva junta de 31 de julio de 2007, al nombrar otros dos nuevos administradores, no hubiera cesado a los nombrados en la anterior junta de 12 de marzo de 2007, y, como consecuencia de ello, volviera a haber tres administradores sociales. Por eso, el juez mercantil que acordó el sobreseimiento apostilla que el vicio que fundaría la posible nulidad habría desaparecido respecto de la junta de 12 de marzo de 2007, sin perjuicio de que pudiera existir en la nueva junta de 31 de julio de 2007. Con ello tan sólo queremos advertir que el auto de sobreseimiento no supuso la ineficacia de los acuerdos de 12 de marzo de 2007 y, en todo caso, los defectos de dicha junta habrían podido ser subsanados en la posterior junta de 1 de julio de 2007.

Pero todo lo anterior no impide que podamos apreciar que en la junta de 1 de julio de 2007 se quiso cesar a los administradores anteriores y nombrar a dos nuevos, razón por la cual, deben entenderse cesados todos los anteriores, los de la junta de 1 de julio de 2003 y los de la junta de 12 de marzo de 2007, y consiguientemente tras el acuerdo de 1 de julio de 2007 el órgano de administración está compuesto por dos administradores, Fulgencio y a Evelio , lo que se acomoda a la previsión estatutaria (art. 16 ). De ahí que debamos desestimar este motivo de impugnación.

TERCERO: El otro motivo de la impugnación radica en que la convocatoria judicial de junta, la de 1 de julio de 2007, no cumplió con un requisito imprescindible, a juicio de los impugnantes: el previo requerimiento a los administradores para que la convocaran.

La convocatoria judicial de la junta es una medio del que disponen los socios que ostentan una representación significativa del capital social para que pueda celebrarse la junta de socios, cuando los administradores se niegan a convocarla. Por ello, es lógico que de la dicción literal de los arts. 101.1 y 100.2 TRLSA, entendamos que, antes de que se formule la solicitud de convocatoria judicial, es preceptivo un previo requerimiento a los administradores de la sociedad, para darles la oportunidad de convocarla a ellos (art. 100.2 TRLSA ) y, en todo caso, constatar que se niegan a hacerlo (art. 101.1 TRLSA ). En nuestro caso no existió tal requerimiento, pero ello no determina la nulidad de la junta, porque, conforme al trámite legal, antes de que el juez acordara la convocatoria, dio audiencia a los administradores, quienes no dijeron nada al respecto, lo que constituye una hecho concluyente de que no se negaban a convocar la junta con aquel orden del día solicitado (nombramiento de nuevos administradores). De este modo, el defecto advertido carece de relevancia para justificar la nulidad de la junta, porque se entiende subsanado por la actividad posterior de los administradores dentro del procedimiento judicial.

CUARTO: La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo prescrito en el art. 398.1 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de Carmelo y Constantino , contra la sentencia dictada con fecha 5 de diciembre de 2008 por el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que CONFIRMAMOS, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.