Sentencia Civil Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 230/2009 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN PRIMERA

ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL

RECURSO

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NÚMERO

DE APELACIÓN CIVIL

0230/2009

PROCESO MATRIMONIAL

DE DIVORCIO

1152/2007

DE PRIMERA INSTANCIA

HUELVA 4

MAGISTRADOS: Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

(Presidente)

Don Santiago García García

Don Francisco Bellido Soria

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en el recurso de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO

AÑO

En la Ciudad de Huelva, a veintiuno de marzo del dos mil once.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Don Santiago García García y Don Francisco Bellido Soria, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moreno Cabezas, en nombre y representación procesal de Humberto , contra la sentencia número 108 del 2009, dictada, con fecha dos de junio del dos mil nueve, en Proceso Matrimonial de Divorcio número 1152 del 2007, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Huelva .

Intervino como parte apelada , Amanda , representada por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo Caballero Cazenave.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , actuó como Ponente , y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha dos de junio del dos mil nueve, se dictó sentencia número 108 del 2009, en Proceso Matrimonial de Divorcio número 1152 del 2007, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Huelva .

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«Estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Moreno Cabezas en nombre y representación de D. Humberto contra Dña Amanda , y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por esta contra aquel, debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio celebrado entre las partes el día 30 de agosto de 1.986, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración. En cuanto a las medidas que han de regir, el padre estará obligado a contribuir en el mantenimiento de la hijas en la cantidad mensual de MIL DOSCIENTOS SENTENTA Y SEIS EUROS , cantidad actualizable cada año al I.P.C. No ha lugar a modificar la cláusula relativa a los gastos extraordinarios, aprobada por sentencia de separación de fecha 26 de febrero de 2.002 , dictada por este Juzgado. No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre guarda y custodia y régimen de visitas. No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas. Comuníquese la presente resolución al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio.. ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moreno Cabezas, en nombre y representación procesal de Humberto .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

Primero:

Para poder resolver adecuadamente el recurso interpuesto en cuanto a su objeto principal, será menester previamente discernir qué material probatorio puede tenerse en cuenta, además del derivado de la prueba practicada en el acto del juicio.

Para ello habrá que tener en cuenta lo establecido por el artículo 286 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil sobre hechos nuevos o de nueva noticia y su prueba:

«... 1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.

2. Del escrito de ampliación de hechos se dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto aclare o desvirtúe el hecho que se afirme en el escrito de ampliación.

3. Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta Ley según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones. En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto sobre las diligencias finales.

4. El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos.

En este último caso, si el tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa de 120 a 600 euros. ...».

El precepto ha de completarse con lo dispuesto por el artículo 435, de nuevo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre diligencias finales.

«...1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:

1ª No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del art. 429 .

2ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.

3ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art. 286 .

2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos. ...»

A tenor del artículo 436 ,

«... 1. Las diligencias que se acuerden según lo dispuesto en los artículos anteriores se llevarán a cabo, dentro del plazo de veinte días, en la forma establecida en esta Ley para las pruebas de su clase. Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado.

2. El plazo de veinte días para dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito a que se refiere el apartado anterior. ...»

Las diligencias finales pueden acordarse, siempre que concurran los demás requisitos legales, mientras corre el plazo para dictar sentencia. Nada impide que se trate del que corre de nuevo después de haberse practicado diligencias finales, pero, en tal caso, el órgano jurisdiccional habrá de motivar con especial cuidado su decisión para evitar dilaciones procesales no justificadas en atención a la utilidad que la actuación ordenada pueda tener para la reconstrucción del caso o para su tratamiento jurídico.

En los procesos matrimoniales, la eficacia de la resolución que se dicta está condicionada al mantenimiento de las circunstancias concurrentes en esa fecha (rige el principio « rebus sic stantibus ») lo que aconseja una mayor flexibilidad para evitar que una alteración sobrevenida de aquéllas después de concluido el debate entre las partes y antes de haberse dictado sentencia pueda repercutir en una mayor o menor disminución de la aptitud de lo dispuesto para resolver el conflicto que inopinadamente ha adquirido perfiles diferentes. Por supuesto, una aplicación rigurosa del principio de preclusión llevaría a diferir la discusión del nuevo problema en un proceso posterior de modificación de las medidas adoptadas en el que está justamente concluyendo. Este proceder supondría obligar a las partes a dar un rodeo inútil (con despilfarro de tiempo y e dinero) para llegar al punto equivalente al en que se encuentra el proceso todavía pendiente.

Y, desde este punto de vista, parece que el nombramiento de uno de los cónyuges para un cargo que hasta entonces no ostentaba autoriza a investigar si lleva consigo la percepción de alguna remuneración, fija o eventual, porque ello puede influir en la valoración del alcance de la contribución del designado a la asistencia de las personas respecto de las que tiene un deber alimenticio.

Segundo:

Cuestión distinta es que haya de ser condenado en costas el recurrente cuando nada hay previsto específicamente sobre este extremo a propósito del recurso de reposición.

Pretende la Defensa del recurrente que este silencio legal ha de interpretarse como excluyente de la posibilidad de condena de alguna de las partes a su pago, porque parece que la tramitación y resolución del recurso genera gastos procesales, también para la contraparte si quiere oponerse a la pretensión recursiva interpuesta.

No existe demasiada bibliografía sobre esta materia ni menos práctica judicial suficientemente motivada. Ello no obstante existe una corriente entre los que se han ocupado de esta materia favorable a aplicar por analogía los principio rectores a propósito del recurso de apelación, como reconoce, por cierto, el Auto 128/2003, de 20 de octubre, de la Audiencia Provincial de La Rioja , mucho más matizado y dubitativo que lo que da a entender la parte que ahora lo invoca.

En este Auto se explica que «... es preciso puntualizar que la imposición de costas procesales contenida en el auto recurrido y a la que el recurso se refiere, debería de ser determinada única y exclusivamente con relación a las devengadas con ocasión de la interposición del recurso de reposición. Ello ha de ser así porque todos los recursos e incidentes tienen su propia normativa en materia de costas, como afirmaba el párrafo segundo del artículo 950 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 al hablar de los incidentes tramitados en ejecución de sentencia.

Así lo declara también el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de junio de 1995 respecto a los recursos de súplica, los cuales equivalen, en el trámite de casación y en la segunda instancia, al recurso de reposición que puede plantearse en la primera. Los incidentes y recursos que tienen su propia normativa en materia de sanción procesal de costas ( SSTS de 8 de junio de 1995 [591/1995 , pero en ella se lee "Procede la impugnación planteada respecto a los honorarios del Letrado que los reclama por la partida de estudio y escrito en relación al recurso de súplica, interpuesto por la Sindicatura contra providencia de 28 de diciembre de 1.989, en la cuantía de 1.113.204 Pts., toda vez que no son costas propias del recurso de casación, sino de un incidente que tiene su propia normativa en materia de la sanción procesal de costas y que, en todo caso, queda supeditada a la decisión expresa del órgano judicial, sucediendo que el recurso que se invoca no hubo expresa imposición", lo que, como se ve, deja abierta la posibilidad de que el juzgador que resuelve el recurso condena a la parte vencida al pago de las costas]: y 16 de mayo de 1997 [455/1997, que reproduce el tenor de la anterior] entre otras muchas), de manera que es en la resolución de tales recursos e incidentes en las que se debe establecer el régimen de sus costas en lo que a su pago se refiere, y si no se hace imposición especial hay que entender que cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

Por otro lado, en el procedimiento monitorio no se contiene norma sobre las costas y aunque podría aplicarse por analogía el artículo 583 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta aplicación no procede porque la condena en costas seria una condena vacía de contenido, ya que las actuaciones llevadas a cabo, petición inicial y providencia de requerimiento de pago no han generado costas. Partiendo de que el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue entre gastos del proceso y costas, siendo costas las enumeradas en los apartados 1º a 6º del artículo 241.1 , ninguno de dichos conceptos podría incluirse en la tasación de costas, pues el único incluible, honorarios de la defensa y representación técnica, sólo lo serían "cuando sean preceptivas", estableciendo el artículo 814.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "Para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no será preciso valerse de procurador y abogado", lo que lleva a la conclusión de que no existe previsión legal sobre las costas en el proceso monitorio, ya que ninguna costa en sentido legal se ha producido, por lo que si el peticionario se valió voluntariamente de abogado y procurador habrá de sufragar los gastos que le ha generado.

No cabe, por último, aplicación analógica alguna con el supuesto de estimación de la oposición, en su caso, formulada, puesto que en el supuesto de autos no se ha ejercido de forma efectiva tal oposición y no ha existido pronunciamiento de fondo.

... Ante la ausencia de un precepto específico relativo a la imposición de costas, en general, aplicable a todo tipo de recursos, y de uno específico relativo a las costas causadas en el recurso de reposición, la ausencia de un pronunciamiento en uno u otro sentido supone que cada una de las partes ha de asumir sus propias costas procesales. Es relativamente frecuente que, ante la desestimación de las pretensiones del recurrente, le sean impuestas las costas procesales en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que, en definitiva, se han visto rechazadas sus pretensiones. Y así, debe tomarse en consideración que la condena en costas, como explícitamente ha señalado el Tribunal Constitucional en el Auto 171/1986, de 19 de febrero "... no constituye una sanción penal o administrativa, a las que se refiere aquél precepto constitucional -art. 25.1 sino que tampoco puede calificarse, en sentido estricto, como una sanción". Antes bien, pretende únicamente la compensación del vencedor: "... [La] condena en costas es, por el contrario, una contraprestación por los gastos originados por el proceso, contraprestación que se dirige por un lado, a cubrir parcialmente los gastos del funcionamiento del servicio público de la justicia específicamente ocasionados, lo que es perfectamente lícito, puesto que la Constitución (art. 119 ) no ha impuesto, en todo caso, la gratuidad del mismo, y, por otro, a compensar a la contraparte del desembolso que le produce el ejercicio de sus derechos a la tutela judicial, desembolso que menoscaba o reduce el efecto de la satisfacción de sus pretensiones cuando resulta vencedora."

No obstante, como manifiesta la STS de 13 de febrero de 1984 , "los recursos procesales son los remedios establecidos por el ordenamiento para que el litigante que se crea dañado por una resolución judicial pueda perseguir y obtener su reforma", pero también están orientados a corregir cuantas contravenciones procesales resulten apreciadas en la normal tramitación de los procedimientos y, desde esta perspectiva, no resulta justificada la imposición de las costas procesales cuando la interposición de un recurso está determinada por una infracción procesal. De ahí que en segunda instancia, al estimarse el recurso de apelación no cabe condena al pago de las costas causadas ex arts, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en el supuesto de autos, tal infracción procesal existió desde el momento en el que correspondía al juzgador de instancia la comprobación de los presupuestos de competencia y demás requisitos precisos para poderse hacer efectiva la admisión a trámite y requerimiento de pago en el procedimiento monitorio, en la forma prevista en el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el recurso de reposición se convirtió en un remedio a dicha infracción procedimental. ...»

En tal caso, desestimado el recurso de reposición interpuesto por el hoy apelante no se encuentran razones objetivas para discrepar de la juzgadora en primera instancia.

Tercero:

En el fallo recurrido se condena al apelante a satisfacer a sus dos hijas, en concepto de alimentos, 1.276 euros mensuales.

La Defensa del recurrente pretende que, al contrario, se establezca como cantidad precisa para alimentos de las hijas comunes del matrimonio 976 euros mensuales, debiendo contribuir el padre con un sesenta por ciento de esa cantidad, correspondiente a la madre el cuarenta por ciento restante.

Cuarto:

Maite y Ofelia nacieron, la primera, el 27 de enero del 1989 y, la segunda, el 25 de enero del 1990. Tenían, al tiempo de la presentación de la demanda de divorcio, dieciocho y diecisiete años (a punto de cumplir diecinueve y dieciocho), respectivamente. Hoy tienen veintidós y veintiún años.

En la sentencia de separación, fechada el 26 de febrero del 2002 , se estipuló que Humberto satisfaría mensualmente 871,47 euros (976 euros en la fecha de la demanda de divorcio) en concepto de pensión alimenticia para las dos hijas.

Afirma, la Defensa del recurrente, que sus ingresos brutos mensuales se han visto reducidos en un 29,65 por ciento, pasando de 4.876 euros a 3.428 (en realidad, la lectura de los antecedentes documentales disponibles revela una maraña de datos difícilmente manejable, aunque, en definitiva, puede establecerse una disponibilidad mensual de alrededor de los cuatro mil euros), cantidad con la que ha de hacer frente a un préstamo hipotecario que devenga mensualmente 1.175 euros.

Vaya por delante que el endeudamiento excesivo del progenitor no debe repercutir negativamente en el bienestar de sus hijas, puesto que el cálculo de un prudente padre de familia debe operar exactamente a la inversa: atender a las obligaciones corrientes que tiene contraídas y ajustar al remanente su nivel de endeudamiento.

Pero, sobre todo, si se parte del modelo de prudencia que caracteriza el comportamiento del denominado « homo ?conomicus », un endeudamiento semejante es indicio de unos ingresos reales superiores a los confesados o una capacidad de trasladar a terceros una parte variable de los gastos generales de su vida ordinaria.

Y adviértase que el sacrificio marginal que representa un descenso del nivel de ingresos es tanto menor cuanto mayor el la suma de éstos, por lo que el porcentaje que la Defensa del recurrente afirma ha mermado su renta mensual no puede traducirse en uno equivalente de la pensión alimenticia, porque el importe de ésta es mucho menor.

Partiendo de este planteamiento, la juzgadora en primera instancia ha desarrollado pormenorizadamente las bases de cálculo de las necesidades alimenticias de las dos hijas.

No obstante, el Real Decreto 2128/2008, de 26 de diciembre , por el que se fija el salario mínimo interprofesional para el año 2009, en que se dictó la sentencia recurrida, estableció su cuantía en 624 euros al mes. Una pensión alimenticia de 1.276 euros mensuales supone que cada una de las hijas percibiría, sólo a cargo del padre, más de ese salario mínimo.

No obstante, las necesidades de las hijas no han de cuantificarse exclusivamente atendiendo a lo indispensable para la subsistencia, sino tembién a la posición social de la familia, y, desde este punto de vista, el importe de la pensión establecido en sentencia resulta mucho más razonable.

El recurso, consecuentemente, no puede prosperar.

Quinto:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 . ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

Las dificultades tanto de reconstrucción de las bases fácticas precisas para la resolución del recurso como para su tratamiento jurídico justifican que, al igual que se hizo en primera instancia, se excepcione la aplicación de la regla del vencimiento objetivo absoluto para establecer la distribución del pago de las costas etnre las partes litigantes.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moreno Cabezas, en nombre y representación procesal de Humberto , contra la sentencia número 108 del 2009, dictada, con fecha dos de junio del dos mil nueve, en Proceso Matrimonial de Divorcio número 1152 del 2007, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Huelva , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes del proceso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada, en el día de su fecha, en audiencia pública, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente. Doy fe.