Sentencia Civil Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 727/2008 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00072/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7011430 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 727 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1204 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID

Ponente: EL ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

AA

De: Ismael TURUCHANSKE INTERNACIONAL S.A., BEGAR, S.A.

Procurador: MUÑOZ DURAN IÑIGO, MUÑOZ DURAN IÑIGO , ANA BARALLAT LOPEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZALEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil once.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario núm 1204/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes- demandantes: D. Ismael y Turuchanske Internacional, S.A., y de otra, como apelado-demandado: BEGAR, S.A..

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 23 de octubre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda presentada por D. Ismael y Turuchansk internacional SA contra Begar, SA, con imposición a dichos demandantes de las costas causadas por su demanda.

Y estimo en parte la demanda presentada por Begar, SA Contra D. Ismael y Turuchansk Internacional, SA y en consecuencia:

1.- Declaro que los estados financieros cerrados a 31 de marzo de 2004 y unidos como Anexo II al contrato de 4 de junio de 2004 no son completos ni precisos ni fieles y, en consecuencia, no han sido formulados de acuerdo con las normas y principios contables generalmente aceptados en España.

2.- Declaro que los Fondos Propios Ajustados en los términos de lo dispuesto por la cláusula 2.2 del contrato de 4 de junio de 2004 , se determinan en la cantidad de UN MILLON SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (1.O61.714,32 €)

3.- Declaro el derecho de Begar, SA a ser resarcida de los daños y perjuicios causados por incumplimiento del contrato de 4 de junio de 2004 y por la existencia del vicio oculto apreciado, condenando a los demandados a que paguen a la actora la cantidad que figuró en concepto de Existencias en los estados financieros cerrados a 31.03.2004 por importe de DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTE Y SIETE CÉNTIMOS (2.685.451,47 €). Y les condeno igualmente a asumir frente a Begar, SA que los Fondos Propios Ajustados se determinan, conforme a la cláusula 2.2 del contrato de 4 de junio de 2004, en la cantidad de MENOS UN MILLON SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS CATORCE3 EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (1.061.714,32 €).

4.- Estimo Parcialmente el puntos 4 de la petición de la demanda de Begar, SA, declarando que los inmuebles a que se refiere el contrato de 4 de junio de 2004 garantizan el cumplimiento de los ajustes acordados hasta la fijación del valor del grupo Athena conforme a la cláusula 2.2 del contrato. Y declaro que tales inmuebles no han de ser trasmitidos a los demandados, salvo que éstos cumplan antes sus obligaciones consistentes en los ajustes previsto en la cláusula 2.2 del contrato.

5.- Desestimo el punto 5 de la petición de la demanda de Begar, SA. Desestimo la demanda en lo demás.

No se hace imposición de costas respecto de la demanda presentada por Begar, SA."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 12 de noviembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO .- El 4 de junio de 2004 se suscribió un contrato entre D. Ismael , Turuchansk International S.A, Athena Educational Consulting, S.L. y Begar, S.A. Los tres primeros denominados como "actuales propietarios del grupo Athena", que estaba compuesto por cinco sociedades, tres de ellas operativas, Athena Educational Consulting S.L, Athena Servicios Integrales, S.L. y Código Movil, S.L., y dos inactivas, Studios Arklow Doc, S.L y Asturiga, S.A., y aunque no estaban formalmente constituidas como grupo de empresas, se expresaba en el contrato que pertenecían y estaban controladas íntegra y personalmente por D. Ismael , que bien directamente o a través de otras sociedades era el verdadero propietario del conjunto de las cinco sociedades.

Se indicaba en el contrato (exponendo II) que los actuales propietarios del grupo Arthena deseaban transmitir a Begar, S.A. el 60% del capital social de todas las sociedades que formaban el denominado "Grupo Athena" al objeto de incorporar al mencionado Grupo a una entidad de reconocida solvencia económica y profesional que asumiese la obtención de financiación y/o de las garantías de las deudas con las Administraciones Públicas, así como la gestión de los servicios que constituían las actividades la compañía.

En el exponendo VI se recogía la manifestación de ambas partes de "Que, al objeto de confirmar el interés en formalizar la Operación que supone la entrada de BEGAR en el capital social asumiendo el control del "Grupo Athena", BEGAR ha llevado a cabo un examen y revisión de ciertos aspectos de las sociedades del Grupo Athena. Dicho examen se ha realizado sobre la base única y exclusiva de la información y documentación proporcionada por los responsables del "Grupo Athena", así como de información procedente de registros públicos. No obstante, con la información que hasta la fecha se ha podido obtener, no ha sido posible establecer un valor definitivo de las sociedades ni, por tanto, el valor del 60% del capital social del "Grupo Athena" que BEGAR adquiere, por lo se ha acordado fijarlo provisionalmente en base los "Estados Financieros" cerrados a 31 de marzo de 2004 que se adjuntan como Anexo II al presente documento, y se revisarán al alza o a la baja en función de las desviaciones que, conforme a unos criterios previamente acordados, se pongan de manifiesto sobre dichos Estados Financieros hasta el 31 de Octubre de 2004"

El contrato contenía la definición de algunos términos empleados en el mismo. De este modo "Fondos Propios Ajustados" se definían como "los que determinen consensuadamente los profesionales del "Grupo Athena" y BEGAR sobre la base de los Estados Financieros cerrados al 31/03/2004 (que se adjuntad como Anexo II a este contrato), y que se ajustarán definitivamente antes del 31-07-2004 hasta obtener el valor de estos "Fondos Propios Ajustados" de acuerdo con los criterios, complementarios a los principios contables generalmente aceptados, que han sido acordados expresamente por las partes a estos efectos y que se detallan en los apartados 1º a 5º Del párrafo segundo de la cláusula 2.2 .", y "Deuda Neta" como "la que resulta de los "Fondos Propios Ajustados" considerando las siguientes partidas del pasivo (suman) y del activo (restan): las deudas con entidades de crédito sin considerar los préstamos hipotecarios, acreedores comerciales, Administraciones Públicas, remuneraciones pendientes de pago, clientes y bancos."

Constituía el objeto del contrato, según el mismo indicaba" la adquisición por BEGAR del 60% del capital social del denominado "Grupo Athena", asumiendo como socio mayoritario el control de los órganos de administración y de la gestión de los negocios del mencionado "Grupo Athena" de acuerdo con las disposiciones de este contrato, que se materializará mediante la adquisición directa por parte de BEGAR del 60% del capital social de Athena Educational Consulting, S.L. (sociedad que con "La operación" pasará a ser, a su vez, titular del 100% del capital social de Athena Servicios Integrales, S.L., de Studios Arklow Doc, S.L., y de Asturiga, S.A.) así como la adquisición directa del 60% del capital social de Código Móvil, S.L."

De este modo Begar, S.A. compraba a D. Ismael 300 participaciones sociales de Código Móvil, S.L, que representaba el 60% de su capital social, por precio de 300.000 euros, lo que se llevó efectivamente a cabo por escritura pública del 4 de junio de 2004; Turuchansk International S.A, vendía a Athena Educational Consulting, S.L, las 245 participaciones de que era titular en Athena Servicios Integrales, S.L, lo que se llevó a cabo por escritura pública de 9 de junio de 2004; y Begar adquiría el 60% del capital social de Athena Educational Consulting, S.L., mediante una ampliación de capital de 75.000 participaciones sociales, por importe de un millón de euros, de los que 450.759,07 euros se aportaban en concepto de capital y 549.240,93 euros en concepto de prima de emisión, aumento de capital social llevado a cabo en escritura pública de 4 de junio de 2004, subsanada por otra de 22 de julio de 2004. Además, por otra escritura pública de compraventa de 9 de junio de 2004, D. Ismael vendió a Athena Educational Consulting 500 participaciones sociales de Studios Arklow Doc S.L.

Y en el apartado b) de la cláusula 2.1 , titulada precio o valor inicial, se estipulaba que "Una vez que se produzcan los ajustes a que se refiere la Cláusula 2.2 . de este contrato y se hayan avalado y/o pagado las deudas que gravan los inmuebles, las sociedades del "Grupo Athena", venderán a Don Ismael o a la persona o entidad que éste designe los inmuebles que actualmente son de su uso personal, que se encuentran en el balance de las sociedades del "Grupo Athena" y cuyos datos completos, saldo de sus respectivas hipotecas, cargas, garantías y demás circunstancias en las que se encuentran se detallan en el Anexo III, por un precio total equivalente al saldo que a la fecha de la transmisión tengan dichos inmuebles en concepto de hipoteca, y si se adquieren libres de hipoteca por el valor con el que figuran contabilizados en las sociedades a la fecha de la transmisión", así como que "Hasta que se produzca dicha transmisión estos bienes permanecerán en la sociedad en garantía del cumplimiento de los ajustes acordados hasta la fijación del valor del "Grupo Athena" conforme a la cláusula 2.2 . de este contrato".

Como hemos visto, en el contrato se fijaba un valor o precio provisional para la adquisición del 60% del capital social del denominado "Grupo Athena". El valor o precio definitivo se determinaba conforme a la cláusula 2.2

"El precio definitivo por la adquisición del 60% y el control del denominado "Grupo Athena" se fijará y ajustará, al alza o a la baja con las cantidades necesarias para equilibrar los "Fondos Propios Ajustados" correspondientes a un Balance consolidado de las sociedades del "Grupo Athena", de forma que BEGAR ostente el 60% del capital social y Don Ismael (o las personas o entidades que éste designe) ostente el 40% del capital social sin que se produzca una merma patrimonial del "Socio Minoritario" que ha reducido su participación con la entrada del nuevo socio.

A los efectos, se considerará como "Fondos Propios Ajustados" los que determinen consensuadamente los profesionales del "Grupo Athena" y BEGAR sobre la base de los Estados Financieros cerrados al 31/03/2004 (que se adjunta como Anexo II a este contrato), y que se ajustará definitivamente antes del 31- 07-2004 hasta obtener el valor de los Fondos Propios Ajustados de acuerdo con los siguientes criterios, complementarios a los principios contables generalmente aceptados:..."

"El precio definitivo de "La Operación" quedará condicionado al resultado de este ajuste de los "Fondos Propios", y se fijará definitivamente del modo siguiente:

a) En caso de que los "Fondos Propios Ajustados" resultasen negativos , D. Ismael o la persona o entidad que éste designe asumirá y se hará cargo del importe íntegro de aquéllos ajustes que se hayan producido en las partidas que componen el concepto de "deuda neta" y que incrementen el importe de ésta con respecto a la que resultaba de los "Estados Financieros" cerrados a 31-3-2004 del Anexo II, bien mediante aportación en concepto de ampliación de capital más la prima de emisión que corresponda a la cifra del citado ajuste, o bien mediante la cesión, adicional al 60% inicialmente acordado, de participación en el capital social del "Grupo Athena" a favor de BEGAR.

A los efectos de la determinación de la "deuda neta" se considerarán las siguientes partidas del pasivo (suman) y del activo (restan): las deudas con entidades de crédito sin considerar los préstamos hipotecarios, acreedores comerciales, Administraciones Públicas, remuneraciones pendientes de pago, clientes y bancos:

i) En caso de que Don Ismael decidiera asumir el ajuste del precio por el incremento de la "Deuda neta" realizando nueva aportación de capital al "Grupo Athena" se materializará mediante la realización dos ampliaciones de capital consecutivas en la sociedad Athena Educational Consulting, S.L. del modo siguiente:

- En una primera ampliación de la sociedad Athena Educational Consulting, S.L. Don Ismael , o una sociedad éste asumirá y desembolsará en el acto, previa renuncia del resto de los socios en la medida en que fuese necesario a su derecho preferente, un total de 40 nuevas participaciones sociales de 6,010121 euros de valor nominal cada una numeradas correlativamente de la 125.001 a la 125.040, ambas inclusive y aportará a la sociedad en concepto de capital DOSCIENTOS CUARENTA CON CUARENTA EUROS (240,40 euros) más la cantidad equivalente al importe del incremento de la "deuda neta" que reflejen los "Fondos Propios Ajustados" en la forma arriba indicada, en concepto de prima de emisión, de modo que con la aportación de dicha prima de emisión quedará materializado el ajuste.

- Para mantener la proporción en el capital social del "Grupo Athena" acordada entre los socios (60% BEGAR 40% Don Ismael ), simultánea o consecutivamente a la anterior, se acordará una segunda ampliación de capital de la sociedad Athena Educational Consulting, S.L. que previa renuncia de todos y cada uno de los socios, en la medida en que se necesario, a su derecho de adquisición preferente, asumirá íntegramente BEGAR, asumiendo en el acto a valor nominal un total de 60 participaciones sociales de 6,010121 euros de valor nominal cada una, numeradas correlativamente de la 125.041 a la 125.100, ambas inclusive y desembolsando en concepto de capital la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA CON SESENTA Y UN EUROS (360,61,- euros).

ii) En caso de que Don Ismael decidiera asumir el importe íntegro de aquéllos ajustes que se hayan producido en las partidas que componen el concepto de "deuda neta" mediante la cesión adicional de participación a favor de BEGAR, ambas partes acuerdan que dicha cesión de participación a BEGAR se realizará en la siguiente proporción: 1 punto porcentual en el capital social de "Grupo Athena" por cada 40.000.- euros de incremento de la "deuda neta" que resulte de los "Fondos Propios Ajustados" en la forma arriba indicada.

En este supuesto, se acordará una ampliación de capital en Athena Educational Consulting, S.L. en la que BEGAR asumirá a valor nominal, el número de participaciones sociales que sean necesarias para incrementar su porcentaje en el "Grupo Athena" conforme a la proporción de 1% por cada 40.000.-euros de incremento de la "deuda neta". Es decir, si la "deuda neta" que resulta de los "Fondos Propios Ajustados" se incrementa en 40.000.- euros, BEGAR tendrá derecho a ampliar a valor nominal un 1% su participación en el capital social del "Grupo Athena" pasando del 60% inicialmente pactado al 61%, o en el porcentaje que en esa proporción corresponda a la cifra de incremento de dicha "deuda neta". Se adjunta como Anexo V al presente Contrato un detalle de varios ejemplos aclaratorios del cálculo de las participaciones que correspondería suscribir a BEGAR para materializar la cesión de participación a su favor acordada en este supuesto."

En la cláusula 3.1 , titulada "tratamiento de los inmuebles de uso personal de Don Ismael " se convenía que "Una vez formalizados todos los ajustes a que se refiere la Cláusula 2.2. de este contrato y se hayan avalado y/0 pagado las deudas que gravan los inmuebles que, siendo de uso personal de don Ismael , están registrados a nombre de sociedades del "Grupo Athena" y que se detallan en el Anexo III, se transmitirán a Don Ismael , o a la persona o entidad que éste designe, libres de cualquier otra carga o responsabilidad distinta del propio préstamo hipotecario con el que se financió su adquisición.

La transmisión de dichos inmuebles se realizará, una vez que se hayan fijado consensuadamente los "Fondos Propios Ajustados" y formalicen los ajustes a que se refiere la cláusula 2.2, lo que deberá producirse antes del 31-10-04 .

Dicha transmisión se realizará libre de las cargas, garantías y responsabilidades derivadas de las deudas del Grupo Athena con la Administración que afecten a cada uno de los inmuebles, y se transmitirán por un precio equivalente al saldo que a la fecha de la transmisión tengan cada uno de estos inmuebles en concepto de hipoteca.

Hasta el momento de la transmisión efectiva de la propiedad a Don Ismael , se le repercutirán un total de TRES MIL EUROS (3000 euros) mensuales más I.V.A. en concepto de alquiler que se cargarán a la "Cuenta con socio", siendo de cuenta y cargo de las sociedades titulares de dichos inmuebles de las cuotas correspondientes a los préstamos hipotecarios con los que se encuentran gravados y los gastos inherentes a la titularidad de las fincas hasta dicha transmisión".

En la cláusula 3.8 "Deudas del Grupo Athena" se expresaba que al objeto de que el mencionado Grupo pudiera conseguir la negociación y liberación de las deudas y cargas que se acompañaban en el Anexo I, Begar S.A. se encargaría de obtener la financiación correspondiente, bien mediante créditos bien mediante avales, prestando Begar las garantías necesarias para que se obtuviera la necesaria solvencia para disponer de la financiación y/o de los avales correspondientes; comprometiéndose Begar, S.A. en la cláusula 3.6 a aportar hasta 500.000 euros adicionales en concepto de préstamo participativo, convertible en capital, si las aportaciones de capital previstas resultaban insuficientes para el normal desenvolvimiento de las sociedades.

En la cláusula 5 -"Declaraciones"- "los Actuales Propietarios del Grupo Athena declaran que son ciertas las declaraciones contenidas en el Anexo VIII de este contrato, según su respectivo leal saber y entender, teniendo en cuenta que las mismas se realizan desde la posición de cada uno de ellos, y como socios de las sociedades del grupo Athena y, en estos términos, asumen la responsabilidad por la veracidad de las mismas de acuerdo con los términos establecidos en este contrato"

La cláusula 6.3 se titulaba "Saneamiento por vicios o defectos" y en ella se convenía que"

6.3.1 A los efectos del presente contrato se considerarán vicios ocultos de las participaciones del Grupo Athena titularidad de los Actuales Propietarios de dicho Grupo Athena transmitidas a BEGAR:

c) Cualquier error o falsedad en la parte Expositiva, la Cláusula 5 , o los Anexos de este Contrato.

A los efectos de determinar la concurrencia de un vicio o defecto de las participaciones adquiridas y la responsabilidad de los actuales Propietarios del Grupo Athena frente a BEGAR derivada de tal vicio o defecto, carecerá de relevancia el que BEGAR tuviera o no conocimiento del hecho o circunstancia que genere el vicio o defecto de las citadas participaciones sociales.

6.3.2 En el supuesto de aparición de vicios o defectos de las participaciones del Grupo Athena, BEGAR podrá solicitar que los Actuales Propietarios del Grupo Athena regularicen el vicio o defecto de que se trate. En consecuencia, Don Ismael regulará la situación patrimonial que para el "Grupo Athena" suponga la aparición o puesta de manifiesto de pasivos ocultos, bien mediante aportación en concepto de ampliación de capital más la prima de emisión que corresponda a la cifra del pasivo oculto que se ponga de manifiesto, o bien mediante la cesión de participación en el capital social del "Grupo Athena" a favor de BEGAR, siendo de plena aplicación las mismas fórmulas y criterios establecidos en la Cláusula 2.2 . a) de este Contrato, ajustes que se formalizarán en el plazo de DOS MESES desde que se tenga conocimiento de su aparición.

6.3.3 El plazo para la exigencia del saneamiento por vicios o defectos ocultos será de CINCO (5) años, excepto en los supuestos de responsabilidades de tipo fiscal, laboral, Seguridad social y administrativo (incluyendo protección de datos y medioambiental), en cuyo caso serán de aplicación los plazos legales de prescripción.

6.4 Examen del grupo Athena

BEGAR y los Actuales Propietarios del Grupo Athena aceptan expresamente que el examen de ciertos aspectos de la situación del grupo Athena llevado a cabo por BEGAR y sus asesores a que se refiere el Expositivo VI de este Contrato, así como el conocimiento por BEGAR de la situación del Grupo ATHENA según se deduzca de su examen, en nada perjudicará los derechos de BEGAR en cuanto a la obligación de los Actuales Propietarios del Grupo Athena del saneamiento por evicción y por vicios o defectos de la participación del Grupo Athena objeto del presente Contrato.

6.5 Garantía de la responsabilidad

En el supuesto de que se genere el derecho de BEGAR a resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la existencia de vicios o defectos de las participaciones del Grupo Athena objeto de este contrato, BEGAR podrán reclamar a los Actuales Propietarios del Grupo Athena en metálico los daños y perjuicios que no haya podido resarcir con los mecanismos de cesión de participación establecidos en este Contrato".

Y la cláusula 7.2 expresaba que"sin perjuicio del derecho de BEGAR a exigir el cumplimiento del Contrato, en el supuesto de que se genere el derecho de BEGAR a ser resarcida por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del Contrato por Don Ismael , BEGAR podrán reclamar sus daños y perjuicios en metálico a los "Actuales Propietarios del Grupo Athena" o a cualesquiera de las personas o entidades a quienes por designación de Don Ismael se haya transmitido, conforme a las cláusulas 2b) y 3.1, la propiedad de los inmuebles del "Grupo Athena" a que se refiere el Anexo IV de este Contrato."

El Anexo III recogía los inmuebles propiedad de las sociedades del Grupo Athena usados personalmente por D. Ismael , que eran una vivienda en Málaga (finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº. 2 de Estepona), una vivienda unifamiliar en Madrid (finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº. 1 de Pozuelo de Alarcón), y otra vivienda en Madrid (finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº. 26 de Madrid).

Y el anexo VIII contenía declaraciones y manifestaciones de los denominados "Actuales propietarios del Grupo Athena, entre ellas que

"Los Estados Financieros del GRUPO ATHENA, cerrados al 31 de marzo de 2004 son completos, precisos y fieles y han sido elaborados y formulados por los Administradores sociales de conformidad con las normas y principios contables generalmente aceptados en España, que son aplicados sistemáticamente por las sociedades del GRUPO ATHENA."

SEGUNDO .- En el presente procedimiento se han acumulado dos procesos. El primero lo promueven D. Ismael y Turuchansk International, S.A. contra Begar, S.A. y manteniendo, en esencia, que la demandada no había cumplido su obligación de transmitir a D. Ismael los inmuebles de su uso personal que se recogían en el Anexo III del contrato y a los que hacían referencia las cláusulas 2.1.b) y 3.1, solicitaba se declarara la resolución del contrato de 4 de junio de 2004.

Begar se opuso a la anterior pretensión resolutoria, y a su vez promueve el segundo proceso, acumulado al primero, contra D. Ismael y Turuchansk International, S.A. El eje de su planteamiento es que las demandadas obstaculizaron o se negaron a fijar los fondos propios ajustados y así a determinar el precio definitivo de la operación, de modo que esos fondos propios ajustados han arrojado un resultado negativo de 1.061.714,32 euros, que los demandados deben asumir. Aparte de esto, se alega la falsedad de los estados financieros creados al 31 de marzo de 2004 e incorporados como Anexo al contrato por resultar totalmente ficticia una partida de existencias de 2.685.451,47 euros, de lo cual las demandadas deben responder de acuerdo con los términos del contrato.

La aparición de esas existencias ficticias provocó a su vez, puede que junto con otras circunstancias, que en la Junta General Extraordinaria de la sociedad Athena Educational Consulting S.L., celebrada el 19 de mayo de 2005 se acordara la reducción del capital social a cero, con la única finalidad de compensar perdidas, y la simultanea ampliación del capital social a 1.100.000 euros (operación acordeón), con la creación de 11.000 nuevas participaciones sociales de 100 euros de valor nominal cada una, con una prima de emisión del 300% del nominal; ampliación de capital de la que Begar, S.A. suscribió 10.998 participaciones y D. Ismael .

Solicitaba Begar, S.A. en su demanda acumulada:

1.- Se declara que los Estados Financieros cerrados a 31 de marzo de 2004 que se incluyeron como Anexo II al Contrato de Toma de Participación de 4 de junio de 2004 y que sirvieron de base a la adquisición por parte de BEGAR, S.A. del 60% del capital social del GRUPO ATHENA no son completos, ni precisos ni fieles y que no han sido elaborados y formulados de conformidad con las normas y principios contables generalmente aceptados en España.

2.- Se declare que los Fondos Propios Ajustados, en los términos de lo dispuesto por la cláusula 2.2 del Contrato de Toma de Participación de 4 de junio de 2.004 , se determinan en la cifra de 1.061.714,32 euros.

3.- Se declare el derecho de BEGAR, S.A. a ser resarcida por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumpliendo del Contrato de Toma de Participación de 4 de Junio de 2.004 por TURUCHANSK INTERNACIONAL, S.A. y DON Ismael y por la existencia de vicios y defectos de las participaciones del GRUPO ATHENA objeto del citado Contrato

4.- Se declare que los inmuebles a los que se refiere el Contrato de Toma de Participación de 4 de junio de 2004 garantizan el cumplimiento de las obligaciones asumidas por TURUCHANSK INTERNACIONAL, S.A. y D. Ismael y no ha de serle transmitidos a D. Ismael -o a la persona o entidad que éste designe- salvo que TURUCHANSK INTERNACIONAL, S.A. y D. Ismael cumplan previamente sus obligaciones contractuales.

5.- Se declare, con fundamento en la anterior declaración, que en el caso de que TURUCHANSK INTERNACIONAL, S.A. y D. Ismael no satisfagan las cantidades que adeudan a BEGAR, S.A. en virtud del Contrato de Toma de Participación de 4 de junio de 2004, BEGAR, S.A. podrá resarcirse de dichos importes con cargo a los inmuebles a los que se refiere ese Contrato.

6.- Se condene a TURUCHANSK INTERNACIONAL, S.A. y a D. Ismael a abonar a BEGAR, S.A. las cantidades que en concepto de Existencias se incluyeron como Anexo II del Contrato de Toma de Participación de 4 de junio de 2004, que ascienden a la cantidad de 2.685.451,47 euros.

7.- Se condene a TURUCHANSK INTERNACIONAL, S.A. y a D. Ismael a asumir frente a BEGAR, S.A. la cifra de 1.061.714,32 euros en la que, de conformidad con la cláusula 2.2 del Contrato de Toma de Participación de 4 de junio de 2004 , se determinan los Fondos Propios Ajustados.

TERCERO .- La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, desestima la demanda formulada por D. Ismael y Turuchansk International, S.A. y estima en parte la presentada por Begar, S.A. en los términos que allí se expresan; sentencia que es recurrida en apelación por ambas partes.

CUARTO .- Hemos recogido en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, un tanto tediosamente, las cláusulas mas relevantes del contrato porque son muy claras y para facilitar así el examen de los puntos controvertidos que se nos plantean como Tribunal de apelación.

No debemos olvidar que en la segunda instancia no cabe plantear por las partes cuestiones nuevas, debiéndose estar a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en primera instancia (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que el Tribunal de apelación sólo puede pronunciarse acerca de los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición (artículo 465.5 de la citada ley procesal).

QUINTO .- Debe señalarse primeramente que D. Ismael y Turuchansk International, S.A. no alegaban en su demanda como incumplimiento contractual de Begar, S.A. motivo de la resolución contractual la falta de garantía o de pago de todas las deudas del Grupo Athena. El incumplimiento que se atribuía a Begar, S.A. y en el que se fundamentaba la pretensión resolutoria era la falta de transmisión a D. Ismael de los inmuebles de su uso personal.

Que la transmisión de esos inmuebles estaba vinculada al ajuste del precio definitivo de la operación y caso de que los fondos propios ajustados arrojasen un resultado negativo a que D. Ismael asumiese el importe íntegro de aquellos ajustes producidos en las partidas que componían el concepto de "deuda neta" y que incrementasen el importe de ésta con respecto a la que resultaba de los Estados Financieros cerrados al 31 de marzo de 2004, en alguna de las dos formas especificadas en el contrato, es algo que no ofrece dudas. (cláusula 2.1.b y 3.1 ), expresándose bien claramente en la cláusula 2.1 .b) que hasta que no se produjera la transmisión los inmuebles permanecerían en la sociedad en garantía del cumplimiento de los ajustes acordados hasta la fijación del valor del Grupo Athena conforme a la cláusula 2.2 del contrato.

Que el valor de los fondos propios ajustados conforme a la cláusula 2.2 del contrato arrojaba un resultado negativo de 1.061.714 ,32 euros, es algo acreditado por el dictamen pericial de D. Norberto , y ni siquiera se cuestiona seriamente por D. Ismael y Turuchansk International, S.A., lo que impediría el éxito de la pretensión resolutoria formulada por los mismos, pues no habrían realizado los ajustes a que se refiere la cláusula 2.2 del contrato para el caso de que los fondos propios ajustados resultaran negativos.

La defensa de D. Ismael y Turuchansk International, S.A. se funda en sostener que como los fondos propios ajustados no se fijaron consensuadamente antes del 31 de julio de 2004, como estaba previsto en el contrato, ya no se puede hacer después, debiéndose pasar como precio definitivo del que resulta de los estados financieros cerrados al 31 de marzo de 2004. Este planteamiento de considerar el plazo perentorio se rechaza en el fundamentos jurídico tercero de la sentencia recurrida, a cuyas acertados razonamientos nos remitimos.

Y ahora, en el recurso de apelación, pretenden estos apelantes, pese a reconocer que a consecuencia de la reducción de capital a cero y sucesiva ampliación de capital de Athena Educational Consulting, S.L. carecen de participaciones sociales, que el ajuste se efectúe cediendo participaciones en función de las que ostentaban al 31 de julio de 2004, algo inviable en función de los términos convenidos en el contrato, además de no planteado oportunamente en la primera instancia.

SEXTO .- Que la partida de existencias recogida en los Estados financieros cerrados al 31 de marzo de 2004 es irreal o ficticia tampoco ofrece dudas. Resulta del dictamen pericial de D. Norberto , de la testifical D. Carlos José , y así se recogió en las cuentas auditadas de Athena Educational Consulting, S.L. correspondientes al ejercicio de 2004, e incluso admitieron D. Ismael y Turuchansk International, S.A. al contestar a la demanda formulada por Begar, S.A. al aludir a que en aquella partida de existencias se incluyó de mutuo acuerdo el fondo de comercio y otras partidas de difícil valoración, acuerdo en modo alguno justificado.

La responsabilidad de D. Ismael y Turuchansk International, S.A. respecto a esta partida ficticia de existencias comprendida en los estados financieros cerrados al 31 de marzo de 2004 es algo patente. Baste recordar el exponendo VI del contrato, la declaración de la cláusula 5 , la cláusula 6.3 referida al saneamiento por vicios o defectos y la declaración de los propietarios del Grupo Athena expresada en el Anexo VIII del contrato (todas ellas recogidas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia).

En cuanto a la pretensión de indemnizar esta partida inexistente mediante la cesión de participaciones también inexistentes, lo que se plantea también por primera vez en el recurso, nos remitimos al fundamento anterior respecto a su inviabilidad.

El daño causado a Begar, S.A. por lo ficticio de la partida de existencias nos parece evidente, por cuanto tuvo que acudir a una ampliación de capital suscribiendo 10.998 participaciones sociales de 11.000 emitidas, con una prima de emisión del 300% del nominal, previa reducción del capital social a cero, pero en cualquier caso en el proceso no se trata de una reclamación de daños genérica sino de alegar y reclamar el cumplimiento de cláusulas contractuales. Obviamente no concurren las circunstancias para apreciar un enriquecimiento injusto por parte de Begar, S.A.

SEPTIMO .- Procede por cuanto se ha expuesto desestimar el recurso de apelación formulado por D. Ismael y Turuchansk International, S.A., resultando improsperable su pretensión resolutoria del contrato celebrado el 4 de junio de 2004.

OCTAVO .- El recurso de apelación interpuesto por Begar, S.A. es limitado al pronunciamiento número 4 de la sentencia, que estimando parcialmente el punto 4 de la petición de la demanda declara que los inmuebles a los que se refiere el contrato garantizan el cumplimiento de los ajustes acordados hasta la fijación del valor del Grupo Athena conforme a la cláusula 2.2 . del contrato, así como que tales inmuebles no han de ser transmitidos a los demandados, salvo que estos cumplan antes sus obligaciones consistentes en los ajustes previstos en la cláusula 2.2 del contrato.

Lo que pretende esta apelante, coincidiendo con el planteamiento de su demanda, es que contractualmente los inmuebles de uso personal del Sr. Ismael garantizaban no sólo el cumplimiento de los ajustes acordados hasta la fijación del valor definitivo del Grupo Athena conforme a la cláusula 2.2 del contrato sino también el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por D. Ismael en virtud de la cláusula 7.2 - Garantía de pago de indemnizaciones- recogida en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

El Tribunal coincide totalmente con el criterio del Juzgador "a quo" de que la interpretación de dicha cláusula no permite concluir que los inmuebles de uso personal de D. Ismael garantizasen contractualmente el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales del mismo.

Ahora bien, es cierto que es una doctrina jurisprudencial consolidada la que niega la facultad de exigir el cumplimiento del contrato a quien ha incumplido previamente su obligación principal ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2006 y las que en ella se citan). Como declara la sentencia del Alto Tribunal de 9 de diciembre de 2004 "Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdepedencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del artículo 1.100 , último párrafo y del artículo 1124, ambos del Código Civil " y en el mismo sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004 que "El orden de cumplimientos de las prestaciones debidas como consecuencia de una relación de obligación sinalagmática y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, justifica que el deudor incumplidor, le pueda oponer el deudor requerido de pago la llamada exceptio non adimpleti contractus, con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe (artículos 1100 y 1124 del Código civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 "

Desde esta perspectiva sí se halla justificado que se declare que los inmuebles no han de ser transmitidos a los demandados salvo que cumplan previamente sus obligaciones contractuales. En este exclusivo punto ha de ser revocada la sentencia apelada, estimando a tal efecto el recurso de apelación formulado por Begar, S.A. con la integra confirmación de los demás extremos de la sentencia recurrida.

NOVENO .- Las costas del recurso de apelación interpuesto por D. Ismael y Turuchansk International, S.A. se imponen a los apelantes (artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil), mientras que las costas del recurso de apelación formulado por Begar, S.A. no se imponen especialmente a ninguna de las partes (artículo 398.2 de la citada ley procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ismael y Turuchansk International, S.A. contra la sentencia que con fecha veintitrés de octubre de dos mil siete pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número diecisiete de Madrid , y estimando el recurso de apelación formulado contra dicha resolución por Begar, S.A. debemos revocar y revocamos en parte la sentencia apelada, exclusivamente en la segunda parte de su pronunciamiento número cuatro para declarar en su lugar que tales inmuebles no han de ser transmitidos a los demandados salvo que cumplan previamente sus obligaciones contractuales, con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia apelada; con imposición a los apelantes D. Ismael y Turuchansk International, S.A. de las costas de su recurso de apelación, y sin especial imposición de las costas del recurso de apelación formulado por Begar, S.A.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar en el plazo de cinco días ante este Tribunal y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.