Sentencia Civil Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 723/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 723/2010 SENTENCIA 10 de febrero de 2011

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 723/2010

SENTENCIA nº 72

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada s

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 10 de febrero de 2011.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 447 de 2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Gandía (Valencia), sobre reclamación del pago de los trabajos ejecutados por la actora al demandado relativos a la prolongación de un elevador preexistente.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandado reconviniente don Heraclio , representado por el procurador don Rafael Alario Mont y defendido por el abogado don Fermín Rabal Fort, y como apelada la demandante reconvenida IDEYA MANTENIMIENTO E INSTALACIONES S.L., representada por el procurador don Ramón Juan Lacasa y defendida por el abogado don Francisco Peiró Cloquell.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

« Que estimando la demanda formulada por IDEYA MANTENIMIENTO E INSTALACIONES S.L. contra Heraclio , debo CONDENAR Y CONDENO al demandado a que abone a la actora la suma de 4.906,80 euros mas los intereses legales y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Igualmente, desestimando la demanda reconvencional formulada por Heraclio debo ABSOLVER Y ABSUELVO a IDEYA MANTENIMIENTO E INSTALACIONES S.L. de las pretensiones formuladas en su contra con imposición de costas al demandante reconvencional.»

SEGUNDO.- La defensa del demandado reconviniente interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia que revoque la del Juzgado y que desestime la demanda planteada, estime la demanda reconvencional, con costas a la parte actora.

TERCERO.- La defensa de la actora reconvenida presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia, con costas.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 8 de febrero de 2011, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- El recurso se enmarca en el litigio donde no se discute la existencia de la relación contractual entre los litigantes, ni la ejecución por la actora de trabajos de instalación del alargamiento del elevador, sino si su realización fue acorde a lo contratado, y el precio del servicio y materiales que se prestaron, así como el mal funcionamiento del aparato y los gastos de reparación necesarios y el impago de la demandada.

SEGUNDO.- La parte recurrente reitera en su recurso los argumentos de su contestación a la demanda, alegando en síntesis:

- Que no firmó presupuesto de la actora, negando haber recibido el presupuesto por fax.

- Que los defectos de la instalación se centran en que la actora instaló defectuosamente el cordón de maniobra, instalación de la maniobra del hueco sin proteger y sin fijar suficientemente, con los cables libres, la situación del pistón desaplomado, que ocasiona roces de la cabina, fijaciones de guías mal instaladas y modificadas y fijación de guías separadas de los tacos mecánicos.

- Que se pactó verbalmente que la demandante retiraría para su reutilización en otras instalaciones el hidráulico del elevador, realizando una valoración que debía descontarse del precio de sus trabajos. El hidráulico fue retirado pero no repercutió en el precio final de la instalación.

- Que habiéndose pactado la colocación de un cristal helado la demandante lo colocó transparente, obligando a mi representado a colocar un vinilo adherido al cristal a fin de evitar el efecto antiestético.

- Que desde la ejecución de los trabajos por la actora se comprobaron las deficiencias de la instalación descritas en el informe pericial del perito don Romulo .

- Se ha acreditado que el gresite existente en el interior del hueco del elevador estaba hecho desde el principio por los albañiles por lo que debía haberse previsto por la actora al ejecutar su trabajo las dimensiones interiores del hueco en el que estaba colocado el elevador, de forma que no se produjesen roces.

- Es falso que el alicatado de la zona interior del elevador fuera realizado con posterioridad (declaración de don Jesús Ángel y del trabajador de "Electricidad Grau".

- Es relevante que el elevador no presentara con anterioridad a la ejecución de los trabajados realizados por la demandante ningún tipo de deficiencia (Legal Representante de GLOBOTEC).

- Los cables se encontraban sin sujeción ni canaleta (testigo Sr. Celso ).

- Que el pistón se encontraba desaplomado y ello es la causa de los roces que se producen en el interior del hueco del elevador (Legal Representante de Globotec, Sr. José , Don. Celso y el perito Sr. Romulo manifestaron que al sustituir el hidráulico fue necesario el desmontaje de la cabina del elevador y que ello produjo el desaplome del pistón, lo que a su vez conlleva los roces reclamados).

- Que la demandante hizo caso omiso al requerimiento efectuado por mi representado a fin de subsanar los defectos del elevador, que rozaba produciendo problemas de estabilidad de la cabina.

- Al realizar la instalación la actora retiró una tarjeta o placa electrónica de maniobra sin que la volviese a colocar, lo que le obligó a solicitar la intervención de un tercer profesional, Victorino , que sustituyó aquella placa y efectuó ajustes en la instalación, cuyos trabajos ascendieron a 1.306,74 €. Tal extracción fue corroborada por el testigo Don. Celso . El Sr. Victorino elaboró un presupuesto para la reparación definitiva de 7.876,40 €.

- Los documentos 5 y 6 de la contestación a la demanda reconvencional no fueron corroborados en el acto del juicio.

TERCERO.- Habiendo reconocido el demandado reconviniente que no ha pagado el precio de los trabajos ejecutados por la demandada, la cuestión debatida se desplaza a determinar si de acuerdo con el artículo 1124 del Código Civil y con la reiterada doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ese incumplimiento obedeció a un previo y principal incumplimiento por la parte demandante. En este ámbito, ha de traerse a colación la doctrina del Tribunal Supremo, expresada en las Sentencias de 14 de julio de 2003 ( que cita la de 13 de enero de 1985 ), y 16 de diciembre de 2005 citadas por la STS, Civil sección 1 del 22 de Julio del 2008 ( ROJ: STS 4753/2008 ), que declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio. Cuando se está ante defectos no impeditivos y subsanables mediante los oportunos ajustes, propios de una puesta a punto, habiéndose acordado la reparación "in natura", no procede, además, la rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 , citada en la de 20 de diciembre de 2006 ), pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

CUARTO.- Procede traer a colación los criterios jurisprudenciales sobre las reglas distributivas de la carga de la prueba, al respecto se han ido consolidando en la materia, que obran sistemáticamente expuestos, entre otras, en Sentencia de 16 de diciembre de 2005 , citada por la STS, Civil sección 1 del 23 de Febrero del 2007 ( ROJ: STS 1039/2007 ) que recogen también las pautas a seguir cuando alegan las partes hechos negativos. A este respecto es doctrina jurisprudencial "que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por hechos o circunstancias positivas y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor tendrán que probarlos, así como aquellos otros que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrán ser probados por la parte adversa sin grandes dificultades, a lo que ha de añadirse el carácter genérico del precepto y que no se refiere a la apreciación de la prueba, ni tiende a regular el valor y eficacia de cada elemento probatorio, sino a la distribución del" onus probandi" entre los litigantes que tampoco puede aplicarse de forma tan rígida que obstaculice e invada el ámbito propio de la apreciación judicial de la prueba, ni impedir a los Tribunales conjugar la conducta de ambas partes, incluso las meramente negativas, con cualquiera de las pruebas aportadas". También se ha señalado, en cuanto a los hechos negativos se refiere, que la doctrina que exonera de prueba no es aplicable cuando el hecho negativo envuelve una afirmación ( Sentencia de 10 de julio de 1967 ) o puede probarse por el hecho negativo contrario ( Sentencias de 8 de octubre de 1984 , 8 de marzo y 30 de abril de 1991 y 4 de febrero de 2002 ). En este sentido, la manifestación de que el apelante no aceptó el presupuesto que se le remitió es irrelevante, pues consta que el 28 de junio de 2007 la demandante se lo envió por fax (folios 7 y 8), y el demandado a quien correspondía acreditar su afirmación de que no lo había recibido, no propuso ninguna prueba tendente a ese fin, y frente a ello la ejecución pacífica de la obra implica la aceptación tácita de dicho presupuesto.

QUINTO.- Tampoco acreditó el reconviniente que pactara con la demandante la colocación de un cristal helado, por ello no podemos considerar el gasto de colocar un vinilo adherido al cristal. También carece de prueba que las partes pactaran verbalmente que la demandante retiraría para su reutilización en otras instalaciones el hidráulico del elevador y descontaría su importe del precio de sus trabajos, sin embargo ambas partes coinciden en que el hidráulico fue retirado y en que su valor no se repercutió en el precio final de la instalación, pues la actora sólo niega la existencia misma de tal pacto, pero como es una evidencia que el hidráulico desmontado y sustituido, que era una pieza del ascensor, pertenecía al demandado dueño de éste, resulta evidente que si no hubo pacto entre las partes la actora no podía por sí misma hacer suya esa pieza sustituida, y como pese a todo se apropió de ella, resulta procedente que compense de su valor al demandado, porque aunque es cierto que en el presupuesto que le remitió a éste figuraba el precio que le iba a cobrar y no contemplaba ninguna contraprestación por el hidráulico a retirar, también es cierto que ese presupuesto no previó que se apropiara del hidráulico sustituido. Por tanto es acorde a derecho que compense al demandado por el valor de éste, y no habiéndose tasado debemos cuantificarlo prudencialmente en la tercera parte del precio del pistón nuevo, valorado en 1.143 euros en la factura (folio 9), esto es 1143:3 = 380 €.

SEXTO.- En cuanto a los defectos que señala el recurrente, la instalación defectuosa del cordón de maniobra, instalación de la maniobra del hueco sin proteger y sin fijar suficientemente, con los cables libres, la situación del pistón desaplomado, que ocasiona roces de la cabina, fijaciones de guías mal instaladas y modificadas y fijación de guías separadas de los tacos mecánicos, están todas desmentidas por la inspección y el informe emitido por el Sr. Cosme , de SGS Tecnos S.A. (folios 98 a 102), que revela de manera incontrovertible que el único problema que presenta la instalación es que la cabina del elevador roza con el acabado interior del hueco en su primera planta, y a ese fundamentado informe no puede sobreponerse el emitido por el Sr. Romulo (folios 61 a 74), que se limitó a afirmar la concurrencia "daños" sin razonarlo ni justificarlo, e incurrió en notoria parcialidad al reflejar la realidad de manera tendenciosa al tomar la foto 8 (folio 74) omitiendo los anclajes que existen en el techo, que sí aparecen en el informe de SGS (folio 101).

SÉPTIMO.- El demandado reconviniente, que sostiene que el chapado con gresite existente en el hueco del ascensor se colocó antes de la intervención de la demandante, no ha aportado la factura de esa colocación que nos hubiera permitido conocer con precisión la fecha de tal obra de albañilería, pero el informe pericial del arquitecto don Landelino (folios 105 a 117) acredita que ese chapado con el que roza la cabina del elevador fue hecho con posterioridad a la instalación de éste, y la misma conclusión se extrae de las fotografías 2, 4, 6, y 7 del informe del perito Sr. Romulo (folios 68, 70, 72 y 73), donde se observa restos de mortero sobre elementos del elevador.

OCTAVO.- Tampoco está acreditado que la actora retirase la tarjeta o placa electrónica del elevador, pues en el presupuesto y factura que sirven de base a su reclamación no consta que realizara ninguna actuación sobre ella, y ninguna otra prueba acredita aquella afirmación del recurso.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal en la primera instancia y tampoco de las ocasionadas por este recurso.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por don Heraclio .

Revocamos la sentencia apelada, en el sentido de que:

Sustituimos por 4.580,80 euros la cantidad mencionada en su fallo.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la demanda de IDEYA MANTENIMIENTO E INSTALACIONES S.L.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.