Sentencia Civil Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 604/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00072/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 604/11

En OVIEDO, a veinte de Febrero de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 72/12

En el Rollo de apelación núm.604/11 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 542/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Victoria , demandada reconviniente en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA PURIFICACION MARCOS GEGUNDE y asistida por el Letrado DON IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ; y como parte apelada DON Virgilio , demandante reconvenido en primera instancia, representado por el Procurador DON VICTOR MUÑIZ SOLIS y asistido por el Letrado DON JOSE RIVERO SEGUIN; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó sentencia en fecha 1 de Septiembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Muñiz Solis, en la representación de autos, contra doña Victoria , debo declarar y declaro extinguido el condominio respecto de la finca descrita en el hecho primero del escrito de demanda y de la que son titulares por mitad el demandante y la demandada; y se decreta la división de la referida finca por su carácter indivisible mediante venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños en proporción a las cuotas que sobre la finca ostenten, con sujeción a los requisitos consignados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución. Se desestima la demanda reconvencional formulada por la Sra. Victoria frente a don Virgilio en su primera pretensión; y se desestima al aceptar la compensación opuesta por la parte demandada en la cantidad concurrente la segunda de las pretensiones. No se hace un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-02-2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acogió parcialmente la acción de división de la cosa común, representada por la vivienda y anejos descritos en el hecho primero de la demanda, adquirida por ambas partes por mitad y pro indiviso antes de su matrimonio y que por ello no estaba incluida en la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por su divorcio. La citada estimación parcial deriva del hecho de aceptar que dicha venta en publica subasta habia de tomar en consideración que se trataba de una vivienda de protección oficial, a la que eran por ello aplicables las limitaciones intrínsecas que, tanto en cuanto al precio, como en relación a los participantes en la mima, derivaban del régimen legal a que está sometida.

El primero de los motivos de impugnación articulado por la demandada reconviniente, relacionado con tal acción de división, pretende se acuerde sobre el modo en que debe realizarse la citada subasta, para el caso de no existir acuerdo entre los comuneros, con remisión al que para las subastas voluntarias se regula en los actuales art. 2049 y ss de la LEC de 1881 o bien los que en un futuro lo pueda sustituir. Como quiera que respecto a esta concreta pretensión, en el escrito de oposición al recurso, la parte apelada ha mostrado expresa conformidad, procede su acogimiento, sin mas consideraciones, al quedar la misma fuera de los términos del debate planteado a la resolución de la Sala, por acuerdo concorde de ambas partes.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos de impugnación se dirige a impugnar el pronunciamiento de la recurrida que desestimó la pretensión de la recurrente, articulada vía reconvención, postulando la condena al actor reconvenido a abonarle la cantidad de 2.209 €, en concepto del valor de los bienes que le fueron adjudicados en sede de liquidación de sociedad de gananciales y que a su juicio tienen la condición de inmuebles, por estar inseparablemente unidos a la vivienda cuya división se acuerda se lleve a cabo en publica subasta, o bien subsidiariamente se declare la obligación de incluir dicho pago a Doña Victoria en las condiciones de la subasta a celebrar.

La sentencia de primera instancia rechazó la misma con fundamento en que los citados bienes al igual que el resto de los existentes en la citada vivienda, fueron considerados por las partes como muebles y por ello susceptibles de adjudicación independiente en el proceso previo de liquidación de la sociedad de gananciales existente entre los mismos, constituyendo asi tal naturaleza y subsiguiente adjudicación como bienes muebles, un pronunciamiento al que alcanza la eficacia de la cosa juzgada impidiendo un tratamiento diferente en el presente.

Frente a ello lo que se sostiene en el recurso es que ello no obsta a su actual valoración como mejoras en este proceso de división de cosa común, invocando que esta petición es mas respetuosa con el contenido de la liquidación, razonando al respecto que los mismos no pueden separarse ni venderse al margen de la vivienda.

El motivo debe ser rechazado, pues al margen de que de acuerdo con lo dispuesto en los Art. 334.3º y 335 del CCivil, pudiera sostenerse la calificación propugnada, lo cierto es que en el proceso previo de liquidación de la sociedad de gananciales fueron todos ellos incluidos en el capitulo o partida de " muebles" y adjudicados a la hoy recurrente. No están los mismos incluidos en la valoración aceptada en la recurrida de la vivienda objeto de división en este procedimiento, y por ello son ajenos al mismo, suponiendo esta pretensión un claro desconocimiento de la naturaleza previamente aceptada y declarada en tal proceso de liquidación de la sociedad de gananciales habida entre las partes, lo que impide en el presente alterar como se pretende su naturaleza, tanto en virtud de la doctrina o principio de los actos propios, como en base a la eficacia vinculante de la cosa juzgada, pues es indiscutido que el citado pronunciamiento de la misma ha devenido firme en este concreto extremo, aceptando en este punto la Sala los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la recurrida que se da aquí por reproducido en aras a la brevedad.

TERCERO.- El ultimo de los motivos de impugnación se centra en el pronunciamiento de la recurrida que rechaza su pretensión de condena al actor reconvenido a abonarle, en concepto de mitad de la cuota hipotecaria que grava el inmueble objeto de división, la cantidad de 262€, correspondiente a dos mensualidades que hubo de hacer efectivas en su totalidad la recurrente (desde el mes de abril de 2011) mas la mitad de las que se devenguen hasta el efectivo pago. El pronunciamiento desestimatorio se funda en la sentencia de primera infancia en reputar que era procedente su compensación con el importe, por cuantía superior, que el actor reconvenido viene haciendo frente en exclusiva de igual cuota de amortización de un crédito de naturaleza ganancial que grava otro inmueble también ganancial.

La procedencia de esa compensación se impugnan en esta alzada fundada en un doble orden de razones, procesales y materiales o de fondo. En relación a las procesales lo que se sostiene es que la citada compensación no cumple el requisito de conexidad exigido para su enjuiciamiento en este procedimiento, limitado a la división de un inmueble común ajeno a la sociedad de gananciales, y constituye en si mismo una reconvención a su reconvención no admitida en nuestro derecho. Ello no obstante, dado que ese motivo de inadmisión no fue invocado en la primera instancia, esa falta de denuncia previa, cuando pudo y debió hacerse en el tramite de audiencia previa, supone un obstáculo insoslayable para su actual invocación en esta alzada, de conformidad con lo disgusto en el art. 459 de la L.E.Civil .

Por el contrario si procede acoger la impugnación que a tal compensación judicial se hace por razones materiales o de fondo. Ello es asi porque si bien la compensación judicial que es la ordenada por el Juez en el proceso como resultado del mismo y no precisa por ello que las deudas sean liquidas ni exigibles en el momento de plantearse en el mismo, pudiendo ser obsto de litigio, para ello se exige que esa liquidez y exigibilidad se declare como procedente en el proceso que se invoca y en este caso no puede estimarse se procedente la declaración de su concurrencia. Ello es asi porque e el crédito correspondiente al préstamo hipotecario de la finca ganancial sita en San Estaban de las Cruces, que pretende trasladarse a la recurrente, fue deuda inicialmente atribuida en el cuaderno del dirimente al actor reconvenido en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales que se sigue paralelamente a este entre las partes, el cual según asi reconoce la sentencia y resulta acreditado con la copia de la diligencia de ordenación admitiendo recurso de apelación frente a la dictada en el proceso de impugnación del mismo obrante al f. 221 de estos autos, está pendiente en este momento de resolución del recurso formalizado ante esta Audiencia, de modo que hasta en tanto se resuelva el mismo, no puede estimarse concurran esos requisitos. No existe asi homogeneidad de los créditos que se intentan compensar desde el momento en que el reclamado en este procedimiento se refiere al bien objeto de división que no tiene esa naturaleza ganancial no incluido por ello en el proceso previo de liquidación, mientras que el esgrimido como compensable si está incluido en el mismo, adjudicado inicialmente su pago en su integridad al reconvenido, y pendiente de resolución la sentencia recaída en primera instancia en la que al parecer ( dado que no se ha aportado testimonio de la misma a estos autos)se impuso a la recurrente su pago por mitad.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Victoria , contra la sentencia dictada en autos de proceso ordinario num. 542/2011 seguidos frente a la misma a instancia de DON Virgilio a que el presente rollo de apelación se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en cuando se acuerda igualmente que la venta de la vivienda a que se contrae la acción de división de cosa común y que acuerda la recurrida con las limitaciones en cuanto a precio y demás condicionase legalmente establecidas para las vivienda de protección oficial, ha de llevarse a cabo por los tramites de la subasta voluntaria judicial establecidos en los Art. 2045 y siguientes de la L.E.Civil de 1881.

Igualmente desestimando la compensación se condena al actor reconvenido a abonar a la recurrente, la cantidad de 262€, mas la mitad de las cuotas hipotecarias que se hubieran devengado y se devenguen hasta el efectivo pago.

En lo demás se mantienen sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Asi por esta sentencia que es susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.