Sentencia Civil Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 114/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 114/2011

JUICIO VERBAL NÚM. 322/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 3 SANTA COLOMA DE GRAMANET

S E N T E N C I A Núm. 72/2012

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 322/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Gramanet a instancias de Dª. Ruth , contra D. Pedro Antonio ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de octubre de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: 1. Estimo parcialmente la demanda ejercitada por Doña Ruth frente a Don Pedro Antonio y con la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal por lo que:

La patria potestad sobre Julián será conjunta, mientras que la guardia y custodia sobre el mismo se le atribuye a la Sra. Ruth .

El uso de la vivienda familiar se le atribuye al hijo común y a la Sra. Ruth , así como el ajuar doméstico.

El Sr. Pedro Antonio contribuirá a los alimentos del hijo menor con la cantidad de 160 euros, cantidad que será abonada en el número de cuenta que indique la Sra. Ruth dentro de los primeros 5 días de cada mes y que será objeto de actualización automática anual conforme a la variación del IPC

Ambos progenitores deberán contribuir por mitades a los gestos extraordinarios, previa acreditación documental de los mismos.

2. No se hace imposición de costas.

El contenido de esta resolución podrá ser modificado por Doña Ruth y Don Pedro Antonio en cualquier momento, siempre en beneficio de Julián ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PIMERO.- Por la parte demandante se solicita en la demanda y se reitera en esta alzada la privación de la potestad del padre. Se alega que marchó a su país Ecuador y que se ha despreocupado totalmente de su hijo Julián , nacido el 9 de marzo de 2006, careciendo de relación alguna con el menor y no contribuyendo tampoco a su alimentación.

La sentencia apelada ha denegado la petición de privación de la potestad entendiendo que a pesar de que no consta asistencia material y afectiva al menor por parte de su padre, quien de hecho no ha podido ser localizado para este procedimiento, es preciso tener en cuenta la interpretación restrictiva de las causas de privación de la patria potestad y los incumplimientos a los que se hace referencia en la demanda no se pueden encuadrar dentro de las mismas, dado que la situación de falta de asistencia del demandado a su hijo tampoco ha provocado una total desasistencia ni se puede considerar que tales actuaciones paternas hayan puesto en grave peligro la vida, salud o integridad física o psíquica de Julián .

En el recurso se reitera por la actora que el padre se ha marchado a Ecuador, que se ha despreocupado de su hijo y alega que no puede realizar ninguna gestión en el Consulado de Ecuador en España en referencia al menor porque se solicita autorización de ambos progenitores y que si viaja a Ecuador para ver a su familia el menor no podrá volver a España sino es con el consentimiento del padre.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2000 , entre otras muchas, "la patria potestad es en el Derecho Moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996 de 15 de enero , sobre protección judicial del menor. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses.

En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

En el caso de autos el demandado ha sido emplazado por edictos al no constar su domicilio y por dicha razón ha sido declarado en rebeldía. No se ha practicado prueba alguna de la que pueda derivarse que hace años que el demandado marchó a su país y que desde entonces no ha asistido al menor ni siquiera económicamente. No se ha facilitado por la actora el domicilio en Ecuador del demandado para poder ser emplazado por comisión rogatoria cuando en el recurso expone el temor de no poder salir de su país si acude con el menor para visitar a su familia lo que resulta indicativo de que conoce su paradero. Al margen de todo ello y consciente el Tribunal de la dificultad de acreditar los hechos que se alegan, es decir, que el actor ha marchado y que la relación es del todo inexistente, no se ha aportado prueba alguna, ni informes escolares, ni informes médicos de seguimiento del menor, ni prueba testifical alguna que verifique la realidad de tales alegaciones. La orfandad probatoria impide que pueda acordarse por el tribunal una medida de tan grave trascendencia para el menor como la privación de la potestad de su padre razón por la cual procede la confirmación de la sentencia sobre este extremo.

Ahora bien, y con la finalidad de no entorpecer el ejercicio de la potestad a la madre se considera que el interés del menor lo que sí exige en este caso es que se adopten las medidas pertinentes para que la madre pueda adoptar las decisiones que resultan de trascendencia y de importancia en la vida del menor sin que para ello resulte necesaria la conformidad o aquiescencia del padre, y sin perjuicio de modificaciones ulteriores caso de acreditarse una realidad distinta. En consonancia con lo señalado procede denegar la privación de la titularidad de la potestad al padre pero atribuir el ejercicio exclusivo de la misma a la madre, al amparo de lo dispuesto en el artículo 137,3 del CF (actual artículo 236-10 CCC) estimando en parte el recurso.

SEGUNDO.- Se impugna asimismo la pensión de alimentos de 160 euros establecida en la sentencia alegando en síntesis que es insuficiente, pero no se ha aportado prueba alguna tendente a acreditar la posible capacidad económica del padre, ni la de la madre, ni los gastos del menor. Pese a que la obligación de alimentos de los hijos se ha considerado por los Tribunales como una obligación de Derecho Natural de alto contenido ético, incondicional y de inexcusable cumplimiento, que debe ser entendida en un sentido amplio cuando se trata de alimentos para los hijos menores ( art. 143 del CF ), fijándose una cantidad superior a la contemplada en la sentencia como mínimo vital, en el caso de autos, teniendo en consideración que la actora ha manifestado que el padre se encuentra en Ecuador, donde la situación económica es distinta, siendo inferior el poder adquisitivo que se puede alcanzar, se estima que la pensión establecida para contribuir a los gastos del hijo resulta atemperada y ajustada al principio de proporcionalidad que rige esta materia y que en consecuencia procede su confirmación, desestimando el recurso.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso pese a haber sido desestimado por considerar que concurren dudas de hecho sobre la situación personal y económica del demandado, que además no ha comparecido sin en primera ni en segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Ruth , contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Coloma de Gramanet en autos de Juicio verbal nº 322/2010, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta Sección en el plazo de veinte.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.