Sentencia Civil Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 7872/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

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Or11-7872

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 144/10

Juzgado: de Primera Instancia número 7 de Dos Hermanas

Rollo de Apelación: 7872/11-B

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 144/10 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Dos Hermanas en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Jose Daniel , Dª Margarita , ROHEPI, S.A. Y D. Ángel Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 3/06/11 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Dos Hermanas se dictó sentencia de fecha 3/06/11 , que contiene el siguiente FALLO:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta frente a ROHEPI S.A., Ceferino y Ángel Daniel , condeno a ROHEPI S.A., Ceferino y Ángel Daniel a que solidariamente abonen a Jose Daniel y Margarita la cantidad de 19.551,52 euros ; condenado a ROHEPI S.A. a que además de la cantidad expuesta e individualmente abone a Jose Daniel y Margarita la cantidad de 9.779 euros ; cantidades que en ambos casos devengarán el interés legal del artículo 576 LEC desde esta sentencia y hasta su pago; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Jose Daniel y Margarita frente a Isidoro , le absuelvo de la reclamación contra él efectuada, condenando a los actores al abono de las costas causadas al mismo."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado "a quo", dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ.

Fundamentos

Se aceptan, en parte, los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia que se revisa en esta alzada estima de manera parcial la demanda promovida contra la empresa Rohepi S.A. y los facultativos de la obra objeto de la litis, discriminando dos cantidades. Una, habrá de ser satisfecha por estos demandados de manera solidaria y otra, menor, únicamente habrá de ser satisfecha por la citada entidad. La resolución judicial absuelve de la demanda al administrador de la empresa. Esta decisión conlleva la consiguiente condena en costas a los actores por la absolución de dicho administrador.

El Juzgador de la Primera Instancia, dedica un primer considerando para sostener la desestimación de la pretensión ejercida frente al administrador de la mercantil interpelada. Se parte del bien entendido de que aquí sólo se puede acumular la acción contra esta persona si se estudia dicha responsabilidad a la vista de la teoría del levantamiento del velo de la persona jurídica ya que si se ejercitan las acciones de responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, la competencia para dirimir el reproche sería de los Juzgados de lo Mercantil que no de la Jurisdicción civil ordinaria. Sentado lo cual, el Juzgador "a quo" establece que no existen las pruebas o indicios necesarios que permitan concluir en la absoluta confusión entre la personalidad de la sociedad y la del administrador.

Para el análisis de la controversia sobre los vicios constructivos y su imputación al resto de demandados se ha de partir, como se declara, de tres premisas. La primera es que la acción que se dirige contra los profesionales demandados debe ser analizada a la vista de lo dispuesto en la LOE que no bajo el prisma de una relación contractual que no existe establecida con los actores. La segunda es que hay que partir de lo señalado en los artículos 9 y siguientes de la citada ley que especifica las distintas obligaciones de los partícipes en la ejecución de una obra y por último que, en estos casos suele ser de vital importancia la valoración de pruebas periciales y que el Juzgador se decanta por el dictamen del perito judicial que califica como imparcial, objetivo, exhaustivo. Además tiene en cuenta el resto de periciales de las partes. Se enumeran los defectos constructivos reseñados en este superior dictamen alusivo de hasta trece defectos que se explican convenientemente.

De dicha relación se extraen las siguientes conclusiones. La primera es la que se refiere a la prescripción relativa a la acción que se ejercita contra los arquitectos que aunque pudiera acogerse por aplicación de lo dispuesto en la ley especial quedaría interrumpida por la ejercida frente a la promotora. Debe aplicarse el artículo 1141 del Código Civil . La responsabilidad de la constructora y promotora se funda en los amplios términos en los que se pronuncia el artículo 17.6 de la LOE . La del arquitecto director de la obra se funda en los artículos 12 y 13 de misma ley especial. El Juzgador dice que los defectos no corresponden, en su mayor parte, a deficiencias del proyecto y que no revisten la gravedad precisa o no afectan claramente a elementos importantes de la construcción, razón de que sea la ejecutora material de la construcción la verdaderamente responsable de los vicios probados. Pero sí hay un aspecto que sí es grave. En concreto la materia que se refiere a los revestimientos exteriores e interiores. Si bien no afectan a la habitabilidad si afectan de manera importante a la estética y responde a un deficiente aplicado del mortero y del enlucido de paredes y techo. Los arquitectos tienen obligación de verificar que un elemento visible e importante de la vivienda haga bien o se corrija. Sobre estos extremos se funda su condena parcial.

Con arreglo al artículo 17 de la LOE se puede fundar una condena individual, de poder especificarse y de no poderse individualizarse procedería la condena solidaria. En el presente caso hay vicios que pueden individualizarse, conforme a lo considerado y otros que no y falla en consecuencia, teniendo en cuenta para la fijación de cantidades lo dictaminado por el perito que le ha convencido. Queda aclarado que procede la indemnización, que no queda excluida por la reparación "in natura", cuando consta el requerimiento del perjudicado, el incumplimiento de los responsables y la preferencia del actor ante el reiterado incumplimiento de los responsables.

SEGUNDO.- Ha interpuesto recurso de apelación el arquitecto superior de la obra. En el correspondiente escrito expone cuáles son las razones de discrepar de la decisión judicial. Partiendo de la aplicación al caso de la LOE, su artículo 17 determina la responsabilidad de los agentes constructivos. No puede derivarse la responsabilidad de los daños materiales de terminación o acabado cerca del arquitecto superior de la obra. Los defectos que se refieren a los revestimientos no son reprochables al recurrente. La propia sentencia admite que no afectan a la habitabilidad. El factor "estético" no queda incluido en el artículo 3.1.c) de la ley. Se invoca doctrina legal. Se alude a la prueba pericial que incide en la responsabilidad del ejecutor material.

Interpone también recurso de apelación el demandante. Impugna la absolución del administrador de la empresa demandada y la condena en costas que se impone a la apelante. De la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado ha quedado clara la situación de insolvencia de la empresa condenada y de su administrador. Así se ha visto en el incidente de nulidad de actuaciones seguido en el Juzgado de procedencia de estos autos. Tampoco contestaron a la demanda e intentaron confundir al Juzgado "a quo" con una declinatoria y un incidente de nulidad por un simple error ortográfico. Es injusta la condena en costas por una demanda que se dirige frente al administrador "ad cautelam" pues no se puede conocer si durante el litigio sobreviene la insolvencia de la mercantil. Se impugna también el reparto establecido por el Juzgador que se basa en el informe del perito judicial y no se ha interesado por la actora. Si algún recurso de los condenados prosperara deberá repercutirse la indemnización en los otros demandados.

El recurso de la empresa demandada se basa en las siguientes consideraciones. En primer lugar, alega incongruencia y falta de motivación de la sentencia. La condena particular que se impone a la recurrente no contempla desglose alguno de partidas. Del informe forense se deduce que existen diferentes conceptos de responsabilidad y el Juzgador no los discrimina. Es improcedente la condena ya sea solidaria o individual pues es posible la individualización en cada una de las partidas. Se deben aplicar los artículos 17 y siguientes de la LOE . Llama la atención que el desistimiento de la actora con respecto a la otra empresa a la que demandó se haga cuando se entera que está en concurso de acreedores. Como la constructora no va a responder se remite sólo a la apelante. Se ignora el punto 3 del artículo 17 que alude a la individualización de la causa de los daños materiales. En el caso enjuiciado ha quedado claro que hay una mala ejecución que no puede imputarse a la promotora de la obra. Los vicios de la obra posteriores a su acabado se deben al uso y ocupación de la obra. Se prueba esta afirmación con la hoja de comunicación de incidencias. Queda clara la actitud de la recurrente que incluso contrata a una empresa para reparar desperfectos de construcción. Se extiende, a continuación el recurso sobre los trece apartados señalados en la sentencia impugnada. Por último se califica de improcedente la indemnización en lugar de la reparación desde el momento en que hay prueba sobre la postura de la apelante accediendo a la reparación de los desperfectos existentes que son imputables, en todo caso, a los ejecutores de la obra, que no al promotor.

El aparejador de la obra, si bien interpuso el recurso en su día no ha comparecido a sostenerlo en esta alzada, decayendo, y así se declara su apelación.

La parte demandante impugna los recursos interpuestos por la promotora y el de los arquitectos.

El arquitecto superior impugna el recurso del actor y el del aparejador.

TERCERO.- Procede, en primer lugar, por razones de lógica argumental, analizar el recurso que se interpone por el Arquitecto superior que intervino en la obra frente a la condena que les viene impuesta en la sentencia. Los motivos se comparten ya que, si bien, es cierto, que su función de control es ineludible, no es menos cierto que esta tarea no puede abarcar todos los pormenores de todo el proceso constructivo. El Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 19 de abril de 1.996 , citando las de 16 de diciembre de 1.991 y 8 de mayo de 1.995 , que : "el arquitecto, dada su condición de director de la obra, le incumbe como deber ineludible el de vigilancia, de forma tal que, bajo sus órdenes y superior inspección, actúan todos los demás, y al que, en su condición de supremo responsable, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra". Es el propio alto Tribunal el que afirma que esta exigencia "no es absoluta, sino que se encuentra condicionada en cada caso al concreto resultado probatorio. La modulación de la responsabilidad del profesional director de la obra respecto a los vicios de ejecución habrá de configurarse, pues, en función de la importancia y gravedad de los mismos y ponderando la prueba aportada en cada proceso".

"El indicado deber de vigilancia del Arquitecto se extiende a los elementos estructurales y básicos de la obra, pues -le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado-, y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras e incluso puede ampliarse a que su proyecto se ejecutará con unos materiales adecuados sin desentenderse de la marcha del proceder constructivo", pero de lo que de ninguna manera puede responderse es de defectos que por su esencia están fuera de su control al tratarse, cual es el caso, de vicios tales como los revestimientos exteriores o interiores de la vivienda, defectos muy puntuales, estéticos, no graves o importantes y que se deben imputar al debe de los concretos ejecutores directos de la obra. No se refieren a la habitabilidad del inmueble. No se aprecia responsabilidad del arquitecto, pues no se observa ningún defecto de proyecto. Tampoco entran estos vicios en la órbita de su obligación de superior vigilancia.

CUARTO.- El recurso de la promotora de la obra, sin embargo, corre radical suerte desestimatoria ya que sus funciones, su responsabilidad, su ámbito de cobertura es distinto al que se predica de los otros partícipes o integrantes del proceso constructivo y sí está directamente obligada por vía del contrato a los compradores que adquirieron el objeto sobre el que se han evidenciado los defectos o vicios constructivos. Dice la parte que no hay un desglose de vicios, que no se tiene en cuenta el principio de individualización preferente y por último que no se está al principio de reparación "in natura" prioritario al de indemnización. Debe recordarse que según la jurisprudencia el promotor es agente de la edificación ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 ). Así lo ubica la ley de ordenación de la edificación en sus artículos 9 y concordantes y lo equipara al constructor a efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil (corresponde al promotor el impulso y la coordinación de la edificación). Su intervención es decisiva ya que la obra se realiza en su beneficio. Es quien contrata y elige a los técnicos, cosa, entre otros motivos, que lo sitúa en garante de una correcta construcción. Cabe su condena sin que realice ningún acto de edificación ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1999 , 23 de septiembre de 1999 , 13 de mayo de 2002 ). Asimismo es doctrina jurisprudencial la de que la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa y, al margen del a responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, entra en juego aquella otra que por incumplimiento de las obligaciones que como parte vendedora le corresponden ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 ). Esta posición de garantía no debe obviarse por el mero hecho de que la constructora no sea finalmente interpelada en el proceso porque precisamente a falta de ella, queda abocada, la promotora, por vía del contrato a responder de lo adquirido por los que con ella contrataron, resultando que el desglose de los defectos es irrelevante habida cuenta de que la prueba pericial es concluyente sobre su realidad y los demandantes tienen una primera y esencial figura responsable a la que dirigirse que es, precisamente, la que les transmitió el inmueble, ello sin perjuicio de las acciones que le competan al recurrente cerca de esa constructora.

Sobre la reparación "in natura" la moderna jurisprudencia viene decantándose por permitir a los perjudicados un derecho de opción al respecto. En la actualidad el problema está despejado en las sentencias de 3 de octubre de 1979 ; 30 de septiembre de 1983 ; 27 de abril de 1984 ; 27 de octubre de 1987 ; 10 de marzo de 2004 y 29 de mayo 2008 , entre otras, al señalar que el derecho a pedir el cumplimiento "in natura" no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar.

QUINTO.- Resta por contestar los argumentos de la parte actora que se refieren primero a la absolución del administrador de la empresa condenada que no puede auspiciarse por mor de lo adquirido en el incidente de nulidad de actuaciones donde se habría constatado la situación de insolvencia de la empresa. Se refiere esta incidencia a hechos que no contempla la demanda y que no aciertan a demostrar las cuestiones que servirían para la apertura del velo de la persona jurídica, construcción teórica extranjera, admitida por la Jurisprudencia patria que es viable, pero sujeta a la plena prueba de los resortes necesarios para aprehender esa confusión de intereses y ese ánimo de engaño necesarios. La teoría del levantamiento del velo de las sociedades surge para luchar contra el fraude que pueda causarse con la creación de una personalidad jurídica ficticia para eludir responsabilidades del verdadero empresario que continúa su actividad empresarial, o pretende hacerlo, bajo la apariencia de una nueva personalidad jurídica nacida al mundo del derecho con esa finalidad engañosa, asumiendo o aprovechándose del activo de la empresa que desaparece o cesa en la actividad empresarial e ignorando el pasivo, actitud que entraría de lleno en la figura del fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil y abuso del derecho del artículo 7 del mismo cuerpo legal . No se aprecia que esta suerte de "montaje" se haya urdido en la cuestión de hecho que aparece sometida al enjuiciamiento de la Sala.

A la vista de estas consideraciones resulta totalmente ajustada a derecho la imposición de las costas a dicha parte actora, por su vencimiento, con respecto a la acción ejercitada contra el administrador de la empresa condenada. No interviene en el proceso constructivo como tal y no se demuestra que deba responder de las obligaciones que tiene que asumir la entidad a la que está vinculado como órgano de dirección o representación.

Resta por señalar que la alegación, que, "ad cautelam" se efectúa por la recurrente sobre la extensión de la condena, en el supuesto de absolución de alguno de los condenados queda sin sentido desde el momento en el que la empresa condenada queda atenida al pago de las sumas totales señaladas en el fallo.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se imponen al apelante por su vencimiento. Esta regla se aplica a la empresa que finalmente viene condenada y que ha visto rechazados toda su impugnación, así como a la parte actora.

No se hace pronunciamiento alguno con respecto a las costas causadas en esta alzada, por el recurso interpuesto por el profesional condenado, vista su total absolución, una vez admitido su recurso.

Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a la actora las costas de la primera instancia por la absolución del profesional al que demandó. Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por don Ángel Daniel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ñ 7 de Dos Hermanas con fecha 3/06/11 en el Juicio Ordinario nº 144/10, y con la desestimación de la demanda le absolvemos de la pretensión deducida en su contra, condenándose a la parte actora a las costas causadas en la primera instancia. No se hace pronunciamiento alguno con respecto a las costas causadas en esta Alzada por la interposición de este recurso.

Se desestiman los recursos interpuestos por la parte actora y la empresa Rohepi S.A. imponiéndoseles las costas causadas en esta Alzada por la desestimación de estos recursos.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-