Sentencia Civil Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 203/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 203/2011

ORDINARIO 1170/2009

TARRAGONA NUM. OCHO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 31 de octubre de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Promociones JMF S.A. representada por la Procuradora Sra. García Díaz y asistida del Letrado Sr. Mas Flores contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona en fecha 23 diciembre 2010 , constando como partes apeladas: Thyssen Krupp Elevadors S.L. representada por el Procurador Sr. Pascual y asistida del Letrado Sr. Pardo de Santayana Vila; BENSO S.A. representada por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y asistida del Letrado Sr. Escoda Rosich y Alexander representado por la Procuradora Sra. Elías Arcalís y asistido de la Letrada Sra. Felip Capdevila.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Purificación García Díaz, en nombre y representación de la mercantil "PROMOCIONES JMF, S.L." , contra "BENSO, S.A.", "THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L." y DON Alexander , la primera representada por la Procuradora Doña Josepa Martínez Bastida, la segunda representada por el Procurador Don Gerard Pascual Vallès, y el último representado por la Procuradora Doña Rosa Elías Arcalís, y, en su virtud, se absuelve a todos los citados demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la expresada demanda, imponiendo a la actora las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la estimación de la demanda.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- Como bien explica la sentencia apelada, la promotora ejercita la acción de repetición por la cantidad que ha pagado para subsanar los defectos constructivos relativos a los ascensores del edificio, en virtud de condena en el pleito anterior promovido por la comunidad de propietarios. Se dirige contra la constructora, como contratista principal, contra la empresa instaladora de los ascensores y contra el arquitecto redactor del proyecto y director de la obra.

Se impugna la sentencia desestimatoria que, a pesar de reconocer a la promotora la acción de repetición o de regreso contra los causantes y responsables de los defectos que ha reparado, en base a los arts. 1.591 y 1.145 C.Civil , absuelve a los demandados: a la constructora y al arquitecto por considerar que los defectos de los ascensores son de instalación, ajenos a su labor profesional que no incluye los aspectos técnicos de los ascensores, atribuyendo toda la responsabilidad al instalador; pero considera que la empresa aquí demandada no fue quien se encargó de esta instalación por lo que también aprecia su falta de legitimación pasiva.

El recurso, además de solicitar nulidad del proceso, insiste en la responsabilidad de los tres demandados, pretendiendo repercutir los gastos de reparación que soportó en el pleito anterior, según las facturas que aporta, devengadas en trámites de ejecución de sentencia, con referencia a dos pronunciamientos ejecutivos distintos que determinaron dos reparaciones.

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones solicitada como primer motivo de recurso se basa en la concurrencia de las causas de abstención del art. 219 L.O.P.J . en sus apartados 5ª y 13ª, en consideración al pleito anterior del que trae causa la presente reclamación.

El recurso de apelación no es trámite adecuado para examinar una causa de abstención, que corresponde al Juez promoverla de oficio; la parte debe hacerla valer mediante el Incidente de recusación en el tiempo y la forma previsto en los arts. 107 ss. L.E.C .

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que no se aprecia la concurrencia de ninguna de las dos causas alegadas, puesto que las actuaciones que se expresan no encajan en las previsiones legales, debiéndose destacar que en el ámbito civil el Juez que dicta sentencia en un procedimiento no se considera afectado para conocer de otro proceso relacionado con el mismo asunto pues la previsión de la causa 13ª de abstención no se refiere a esta participación como Juez.

TERCERO.- En esta acción de regreso contra quienes fueron parte en el proceso anterior, es el promotor el que tiene la carga de probar la responsabilidad de quien ejecutó la obra, conforme al art. 217 L.E.C . ( S.T.S. 22 mayo 2099 RC. 2064/2004 F.J. 4º), debiendo acreditar la intervención culpable o negligente de cada uno de los demandados.

La acción de regreso o repetición ejercitada no implica una responsabilidad solidaria de los agentes a quienes se atribuyen los defectos (T.S.S. 11-6-2002 y 27-2-2004), sino que hay que determinar la participación de cada uno para distribuir su parte de responsabilidad. Así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (T.S.S. 11-6-2002 y 27-2-2004 ), en virtud de la doctrina general de que no cabe aplicar el art. 1.137 C.civil cuando la culpa deriva del incumplimiento de contratos distintos con diferentes contratantes ( S.T.S. 31 mayo y 18 julio 2011 ).

Diferenciando así los contratos de la promotora con el arquitecto y con la constructora, cada uno de los intervinientes debe responder sólo de la reparación de aquellos defectos que son imputables a su labor profesional..

Esta consideración hace inestimable la pretensión de la demanda de imponer a todos los demandados el pago del total reclamado, tal como se deduce del suplico que, al no distribuir la reclamación entre ellos, viene a solicitar una condena solidaria.

CUARTO.- La responsabilidad que se solicita del arquitecto, por su intervención como redactor del proyecto y director de la obra, se fundamenta en el diseño definitivo del cuarto de máquinas en posición lateral, variando el proyecto básico que lo había previsto en posición cenital. Considera que es el diseño del edificio lo que determinó el sistema de ascensores y la ubicación de la maquinaria siendo esta reubicación lo que ha generado el mal funcionamiento, atribuible por ello al arquitecto por establecer este sistema; negando, por la cronología de la contratación, que fuera una recomendación del ingeniero ascensorista lo que, en su caso, sería irrelevante ya que corresponde al arquitecto proyectar el hueco del ascensor y la situación del cuarto de máquinas

Para valorar la incidencia que el cambio de sistema de posición de la caja de máquinas tuviera en el deficiente funcionamiento de los ascensores, la demandante se remite a lo resuelto en el pleito anterior, tanto en la sentencia como en las resoluciones dictadas en ejecución; haciendo referencia al contenido de los dictámenes periciales allí practicados.

Ante esta remisión al contenido del pleito anterior, cabe reseñar la jurisprudencia que en estos supuestos aplica los efectos positivos de la cosa juzgada ( S.T.S. 24 marzo 2010 Rc 977/05 F.J.5º), valorándose las pruebas anteriores junto con las del presente y con posibilidad de atender aquellos dictamenes periciales.

El fallo de la sentencia precedente condenó a la subsanación de los defectos de funcionamiento de los ascensores "mediante el traslado de los cuartos de máquinas a la parte superior del edificio" y, en caso de que esto no fuera posible, a realizar los trabajos precisos según el dictamen del perito judicial. El medio de subsanación previsto en primer término venía a determinar como causa concurrente del mal funcionamiento de los ascensores la posición lateral de cuarto de máquinas y fue la primera obra realizada en ejecución de sentencia. La opción subsidiaria, a la que se acudió por los impedimentos urbanísticos de la primera, también indicaba la instalación de ascensores con máquina arriba, que es la finalmente adoptada por el Auto de ejecución de 20-3-2004 "mediante traslado del cuarto de máquinas a la parte superior del edificio". Esto evidencia que en el pleito anterior se apreció una incorrecta ubicación del cuarto de máquinas en la medida que se mandó trasladar, como medio de subsanar las deficiencias de funcionamiento de los aparatos; si la sentencia ordenó cambiar la ubicación del cuarto de máquinas es porque resultaba inadecuado y así lo habían indicado los peritos: los dictámenes aportados como doc. nº 17 y 22 con la demanda manifestaron en el pleito anterior que el cuarto de maquinaria, que normalmente se suele situar en la parte superior sobre el hueco de ascensor, en este caso se encuentra situado en el lateral del hueco del ascensor de la última planta exponiendo "la disposición de cuarto de máquinas en la parte superior del hueco de escalera constituye una instalación mucho más simple la cual es de fácil accesibilidad y mantenimiento. En cambio en la disposición del cuarto de máquinas en el lateral de hueco de escalera es preciso disponer de tres poleas una motora y dos auxiliares. Su mantenimiento es dificilísimo. Además presenta el gran problema de la adecuada alineación de poleas, cables y puntos de sustentación. Pero lo peor es que los elementos de sustentación están sometidos a esfuerzos axiales que dan lugar al rápido deterioro de dichos elementos con el grave riesgo que supone para la seguridad y con problemas constantes de averías". En el mismo sentido se manifestó el perito judicial en su informe elaborado en 2.002 (doc. nº 18 de la demanda), calificando como "forma de hacer clásica según las reglas del arte" la disposición del cuarto de máquinas en la parte superior, aunque ya avisó que este solo cambio no solucionaría el problema por haber defectos de instalación.

Por lo que el arquitecto debe responder de la obra que se presentó como necesaria para subsanar el defecto consistente en la reubicación de los cuartos de máquinas, siendo el único responsable de esta obra porque fue su proyecto y dirección lo que determinó que así se hiciera. Debe así abonar los gastos de esta reparación que fue la ejecutada en cumplimiento del primer pronunciamiento de la sentencia.

Si posteriormente resultó insuficiente esta corrección, según el informe pericial de 2007, fue por deficiencias de la maquinaria de los ascensores como ya había anunciado el perito judicial, por lo que la sustitución de estos aparatos que impuso la resolución judicial no le es repercutible, pues corresponde a la empresa instaladora de los ascensores, tal como expone la sentencia apelada, cuyos razonamientos en este punto deben mantenerse.

QUINTO.- La contratista principal, Benso S.A., asumió toda la ejecución de la obra del edificio, incluyendo la colocación de los ascensores. Fue quien se encargó de contratar la obra de instalación de estos aparatos porque ello se incluía en su prestación.

Admitido el ámbito de esta contratación, la cuestión que surge sobre la responsabilidad del contratista por los defectos presentados es jurídica. El constructor es el agente que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios propios o ajenos la obra contratada; su obligación contractual frente a la promotora es entregar esta obra en debidas condiciones y, por ello, responde del resultado de la parte ejecutada por aquellos con quienes subcontrató. La jurisprudencia se ha referido a la responsabilidad del contratista por los trabajos que subcontrata, siendo reiterado el criterio del Tribunal Supremo que por encargar la realización de parte de la obra a un tercero responde de forma directa, aún a título derivativo, con fundamento bien en el art. 1.596 C.c. o en el art. 1.903 C.c . No sólo se basa en culpa "in eligendo" ya que eligió el instalador, sino también en incumplimiento contractual por no entregar su prestación en debidas condiciones.

La promotora puede dirigirse contra el contratista por los defectos de la obra aunque éste no los haya ejecutado directamente sino mediante subcontrata; sin perjuicio de la posibilidad que tiene también de dirigirse directamente contra la subcontratada. Su responsabilidad es solidaria, según reiterada jurisprudencia.

Por lo expuesto, la constructora debe responder del deficiente funcionamiento de los ascensores, tal como manifiesta el recurso con cita de la unánime y reiterada jurisprudencia al respecto.

SEXTO.- Respecto del instalador de los ascensores, la conclusión de la sentencia niega que fuera la empresa Causi, absorbida por la demandada, a pesar de figurar en el contrato impreso su logotipo, por considerar acreditado que no realizó el trabajo de instalación ya que se encargó de ello Eleusa S.A. que también fue quien lo cobró.

El recurso de apelación cuestiona esta conclusión indicando la existencia de un acuerdo de colaboración empresarial por el que ambas empresas asumieron conjuntamente la instalación de los ascensores, manifestado fundamentalmente por la documentación en la que se contrató y facturó esta instalación.

La instalación de ascensores es una actividad controlada administrativamente, según regulación por Real Decreto 1314/97 de 1 agosto: define su art. 2.4 , el "instalador" de un ascensor como la persona física o jurídica que asume la responsabilidad del diseño, fabricación, instalación y comercialización del ascensor; exigiendo que figure identificado en el documento de contratación. Por tanto, lo determinante es asumir la responsabilidad de la instalación, con independencia de quien realice materialmente el trabajo; y esta responsabilidad se asume mediante la suscripción del contrato documentado; documento éste que está verificado y registrado en la administración de industria, lo que atribuye un carácter formal y oficial al impreso utilizado para contratar.

Se trata de determinar si la empresa Ascensores Causi S.L. participó en la instalación de los ascensores, como sostiene la demandante, o bien, como manifiesta la contestación a la demanda, su constancia en el contrato de instalación se debía únicamente al ofrecimiento y previsión del servicio de mantenimiento que es a lo que se dedicaba, respondiendo el membrete conjunto con los sellos de ambas empresas, a un acuerdo comercial entre la instaladora Eleusa S.A. y la empresa que se encargaría del mantenimiento.

El contrato suscrito para la instalación de estos ascensores figura impreso en su encabezamiento los membretes- logotipo de ambas empresas y varias direcciones según zonas, de las cuales la "zona Extrarradi (Central)" se corresponde con el domicilio social de Causi (que consta en la Escritura de 30-1-2003 que aportó como doc. nº 4). En el lateral de esta primera carátula del documento figura "característiquestécniques i condicionsgenerals de venda CAUSI-ELEUSA" lo que supone referencia a una instalación conjunta; y, además, en el casillero final del documento destinado a la formalización del contrato figura impreso sólo el sello de CAUSI lo que viene a indicar que el documento se preparó para que fuera ésta quien asumiera las contrataciones. Este documento, homologado para el instalador con tales menciones impresas, ponía de manifiesto la condición de instalador de ambas empresas porque mediante él ambas asumen la responsabilidad de la instalación ya que así lo elaboraron y registraron para contratar esta actividad. En este sentido son atendibles las alegaciones del recurso con cita de jurisprudencia sobre la voluntad contractual manifestada mediante los datos que figuran impresos en el documento, presumiéndose que quien firma junto al sello o anagrama lo hace en representación de la empresa o sociedad del sello estampado o impreso.

En las facturas emitidas por el pago de los ascensores instalados (doc. nº 15 de la demanda) también figuran los membretes-logotipo de las dos empresas, desvirtuando la manifestación que fue ELEUSA quien los cobró, pues ambas facturaban.

Se trata de un sistema de colaboración empresarial manifestado en el impreso que ambas elaboraron para documentar la contratación de las instalaciones. Los datos impresos que contiene demuestran la colaboración comercial para la instalación conjunta que tenían ambas empresas, como reconoce la contestación a la demanda, pero que no era con la distribución de funciones que manifiesta porque en ningún momento aparece la empresa CAUSI como posible conservador, bien al contrario, el contrato de mantenimiento se concertó con ELEUSA según consta aportado como doc. nº 4 por la constructora (fol. 247).

La expresión de la actividad que constituye su objeto social de CAUSI en el art. 2ª de sus Estatutos incorporados a la Escritura de transformación en S.L. (fol. 198), desacredita la manifestación de dedicarse sólo a reparación o mantenimiento de ascensores, ya que también tiene por objeto su construcción, instalación y comercialización.

Ante esta contratación conjunta por ambas empresas, resulta de escasa trascendencia quien de las dos empresas realizara efectivamente los trabajos, o cúal de sus representantes pusiera su firma al pie del contrato bajo el sello, máxime cuando también allí consta impresa una delegación ("PP"); por lo que el hecho de que esté firmado por el representante de la otra empresa no desvirtúa la contratación efectuada por ambas, mediante el documento impreso al efecto. Este sistema de colaboración y acuerdo empresarial hace responsables solidariamente a ambas empresas colaboradoras en lo que contraten conjuntamente.

Reproduciendo las consideraciones de la sentencia sobre la imputación de responsabilidad al instalador, procede estimar las alegaciones del recurso para pronunciar la responsabilidad de la demandada como instaladora, más concretamente, como sucesora por absorción (doc. nº 22 de la demanda) de una de las empresas que asumió la responsabilidad de la instalación.

Las alegaciones de esta demandada referentes a su falta de intervención en el pleito anterior no son atendibles porque este es uno de los presupuestos de la acción de regreso, y ello no le impide ejercitar cualquier posibilidad defensiva para demostrar que las deficiencias no le son imputables. Además fue esta empresa demandada la que instaló los nuevos ascensores en cumplimiento de lo impuesto en ejecución de sentencia (según facturas) por lo que, aunque no tuviera formalmente intervención en el proceso, sí que tuvo noticia de la reparación que se efectuaba mediante sustitución de los ascensores.

SEPTIMO.- El promotor podrá regresar por el total de los costes invertidos en la reparación, siempre que los vicios o defectos no le sean imputables en la relación interna ( S.T.S. 28 febrero 2011 Rc. 1813/07 , F.J. 4º). En este caso no consta, ni se ha alegado, que la promotora tenga alguna responsabilidad en los defectos reparados, por lo que puede repercutir el total de los gastos acreditados.

Sobre la cuantía repercutible, los escritos de oposición no han impugnado partidas concretas de las relacionadas en la demanda para calcular el importe de gastos de cada reparación efectuada en ejecución de sentencia. Por lo que procede estimar las cantidades totales que recoge la demanda; no así la ampliación que se presentó en la Audiencia Previa porque se trata de un suplemento por unas obras no concretadas, efectuadas por la constructora demandada, según la factura aportada que no contiene datos para saber con cual de las dos obras está relacionada.

Todo lo expuesto implica la imposición al arquitecto del pago de los gastos expresados en la demanda con referencia a la primera reparación en la primera fase de la ejecución de sentencia; y a la contratista solidariamente con la instaladora, el pago del coste de sustitución de ascensores.

Ello determina la estimación parcial de la demanda.

OCTAVO.- No procede hacer imposición de costas de instancia ante la estimación parcial de la demanda. Tampoco las de apelación al ser estimado el recurso ( art. 394 y 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona, en fecha 23 diciembre 2010 , revocamos dicha resolución para estimar en parte la demanda interpuesta por Promociones JMF S.A. condenando a los demandados a pagar a la actora:

- BENSO S.A. Y Thyssen Krupp Elevadors S.L. solidariamente la cantidad de 240.325 euros.-

- Alexander la cantidad de 3.805,94 euros.-

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.