Sentencia Civil Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 81/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00072/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

Rollo de apelación civil núm. 81/12

Procedimiento de divorcio núm. 243/11 del

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Teruel

SENTENCIA NÚM 72

En la Ciudad de Teruel a treinta y uno de mayo de dos mil doce. Esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados Ilmos. Señores D.ª María Teresa Rivera Blasco, presidente accidental, Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles, y D. Juan Carlos Hernández Alegre, suplente y ponente en estos autos, ha visto y examinado el rollo de apelación civil núm. 81/12, incoado para la resolución del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Teruel en el procedimiento de disolución del matrimonio por divorcio núm. 243/11, seguido a instancia de D.ª Modesta , representada por la Procuradora D.ª Juana María Gálvez Almazán, y defendida por la Letrada D.ª Altamira Gonzalo Valgañón; contra D. Celestino , representado por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, y defendido por la Letrada D. Alejandra Palanca Solaz.

Ha sido parte apelante D.ª Modesta , y apelados el Ministerio Fiscal y D. Celestino . Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer unánime del Tribunal, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El día 31 de marzo de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Teruel dictó sentencia en el procedimiento de divorcio núm. 243/11, con la siguiente parte dispositiva: " FALLO.-QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto, por Divorcio, el matrimonio los cónyuges litigantes, DOÑA Modesta Y DON Celestino , estableciendo los siguientes efectos y medidas derivadas de dicha declaración como definitivas las siguientes:

1º- Se atribuye la guardia y custodia del hijo menor Mario a la madre, manteniéndose la autoridad familiar entre ambos progenitores.

2°.- Con relación al régimen de visitas a favor del padre se considera conveniente la intervención del Servicio de Encuentro Familiar para el restablecimiento de una comunicación adecuada y de un nuevo modelo familiar. Se considera necesario que las visitas sean supervisadas para que los técnicos de dicho servicio intervengan para mejorar la relación y comunicación entre padre e hijo, informado periódicamente acerca de su evolución. Se valora conveniente el establecimiento de un régimen de visitas progresivo en función de la existencia de una evolución positiva. Inicialmente se propone un régimen de visitas de dos días a la semana con una duración de una hora diaria fines de semana alternos estableciendo los técnicos la duración más adecuada conforme su valoración. Si la evolución es positiva dicho régimen de visitas se podría ir incrementando hasta establecer un régimen de visitas ordinario ( dos días de visita entre semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones). Será positivo que se siguiese manteniendo contacto telefónico diario entre el menor y el padre, estableciéndose un horario fijo para no interferir en las actividades y rutinas de la vida diaria del menor.

3°.- El uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar , sito en AVENIDA000 n° NUM000 en Teruel, se atribuye al padre, quien deberá soportar los gastos derivados del mismo y ello con carácter provisional hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

4°.- Con relación a la pensión de alimentos a favor del hijo, se fija la cantidad de 200 euros mensuales que serán satisfechos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto señale la Sra. Modesta , siendo actualizables anualmente conforme al IPC publicado para cada año por el INE.

5°.-.- El préstamo hipotecario de 630,10 euros que grava a vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000 de esta capital, IBI, seguro de hogar, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios del inmueble, gastos ordinarios y extraordinarios del menor, deberán abonarse por mitad por los progenitores litigantes

6°.- No ha lugar a efectuar imposición de costas.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes."

SEGUNDO .- Publicada y notificada la anterior sentencia, por la Procuradora D.ª Juana María Gálvez Almazán, en la representación que ostenta de D.ª Modesta , se presentó el día 11 de abril de 2012 escrito de interposición de recurso de apelación, en el que, tras exponer como fundamento del mismo error en la interpretación de la prueba, e infracción legal por indebida aplicación de los artículo 96 del Código Civil y 81.2 del Código de Derecho Foral de Aragón , solicitaba de la Sala una resolución que revoque la de instancia en relación a la medida adoptada sobre el domicilio familiar, y le sea adjudicado el uso del mismo a la esposa y a su hijo menor, así como que las cuotas del préstamo suscrito con Ibercaja sean abonadas por mitad por cada uno de los cónyuges.

Dicho recurso fue admitido a trámite en Diligencia de Ordenación del día 12 de abril, en la que se acordaba dar traslado a las otras partes para que en el plazo de diez días pudieran presentar escrito de impugnación o de adhesión al mismo.

TERCERO .- El día 16 de abril el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

El día 26 de abril de 2012 la representación procesal de D. Celestino presentó escrito de impugnación del recurso interpuesto por D.ª Modesta , solicitando, tras exponer las alegaciones que consideró pertinentes en defensa de sus pretensiones, su desestimación y la confirmación íntegra de la resolución recurrida con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

En diligencia de ordenación del día 4 de mayo de 2012 se acordó elevar las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial competente para la resolución del recurso..

CUARTO .- El día 11 de mayo de 2012 se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones originales, junto con los escritos de interposición y de impugnación de los recursos, donde se acordó, en Diligencia de Ordenación de la Sra. Secretaria del día 14 de mayo, la incoación del oportuno rollo para la tramitación del recurso, designándose al mismo tiempo, por turno de reparto, magistrado ponente. Por auto de 17 de mayo de 2012 se acordó denegar la práctica de la prueba documental interesada por el apelado D. Celestino , por los motivos en él reseñados, y no estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para deliberación y votación el día 29 de mayo de 2012; fecha en que quedó el recurso en poder del ponente para sentencia, tras la deliberación y votación de los miembros del Tribunal.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado en esta Audiencia Provincial las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Las cuestiones que se plantean en el recurso hacen referencia exclusivamente a la medida adoptada en la sentencia referente a la adjudicación al esposo del uso de la vivienda familiar, y a la referencia que se hace en la fundamentación jurídica respecto al préstamo que los cónyuges tienen suscrito con la entidad Ibercaja, que no tuvo reflejo en la parte dispositiva; por lo que la declaración de la disolución del matrimonio por divorcio y el resto de las medidas adoptadas han devenido firmes.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia indica que, pese a que la guarda y custodia del hijo menor recae en la madre y a lo establecido en el artículo 92 del Código Civil , otorga el uso de la vivienda familiar al padre no custodio al considerar que se dan circunstancias que así lo aconsejan al ver el mismo reducida su capacidad económica, decisión que no puede ser aceptada por esta Sala al ir la misma contra lo establecido en el artículo 96 del Código Civil y al 81.2 del Código del Derecho Foral de Aragón . El primero de dichos artículos establece que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden."; y el segundo de ellos que "Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor", de lo que se deduce que la norma general es atribuir el uso de dicha vivienda al progenitor que ostente la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, y dicha norma solo puede ser desoída por acuerdo de los padres o cuando el mejor interés para las relaciones familiares lo aconsejen; circunstancias éstas que no se dan en el presente supuesto, por cuanto el hecho de que la capacidad económica del demandado se vaya a ver resentida y el hecho de que la madre, junto al hijo, puedan fijar su residencia en el domicilio en que residen los padre de ella, no justifica la no aplicación de la norma general que, como ya se ha dicho, solo lo justificaría el mejor interés para las relaciones familiares y no el interés particular de uno de los progenitores. Como correctamente se argumenta en el recurso el mantener un entorno apto para el menor es procurarle que pueda vivir en la casa que ha sido el domicilio familiar y quienes deben sacrificarse para garantizar el bienestar del menor son sus progenitores y no el resto de miembros de la familia extensa. En definitiva no se observa en el caso ninguna circunstancia que justifique en interés de las relaciones familiares el no otorgar el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, por lo que el recurso debe ser estimado en este punto.

El artículo 81.3 del Código del Derecho Foral de Aragón impone la fijación de un límite temporal a la adjudicación del uso de la vivienda familiar. Dado que la adjudicación de la vivienda familiar a la esposa se realiza, en aplicación de lo dispuesto de el artículo 81.2, en función de que se le ha otorgado la guarda y custodia del hijo, el límite temporal viene ligado a esa circunstancia, y debe quedar fijado en el momento cuando el hijo se independice o cuando se modifique, en su caso, el régimen sobre su guarda y custodia.

TERCERO .- La segunda cuestión que se plantea en el recurso hace referencia a la indicación que se efectúa en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, y que no tiene reflejo en su parte dispositiva, relativa a que la actora deberá continuar abonando el préstamo suscrito con Ibercaja. Con respecto a esta cuestión hay que indicar que ninguna de las partes en sus respectivas demandas de divorcio, que después fueron acumuladas, interesaban medida alguna respecto a esta cuestión y que, por otra parte, es una cuestión relativa a las cargas del consorcio conyugal y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil , ni se encuentra entre las medidas judiciales que los artículos 79 y siguientes del Código del Derecho Foral de Aragón contemplan en defecto del pacto de relaciones familiares en los casos de ruptura matrimonial, es por ello por lo que dicha indicación de la sentencia debe ser tenida por no puesta.

CUARTO .- Dado que se estima el recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D.ª Modesta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Teruel en fecha 1 de marzo de 2012 , en el procedimiento de disolución del matrimonio por divorcio núm. 243/12, debemos revocar y revocamos dicha resolución exclusivamente en relación a la medida adoptada con el ordinal tercero respecto al uso de la vivienda familiar, que se sustituye por la siguiente: 3°.- El uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar , sito en AVENIDA000 n° NUM000 en Teruel, se atribuye a la madre, quien deberá soportar los gastos derivados del mismo con el límite temporal fijado en el momento cuando el hijo se independice o cuando se modifique, en su caso, el régimen sobre su guarda y custodia . Confirmándose el resto de los pronunciamientos; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez notificada la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con una certificación de la presente para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.