Sentencia Civil Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 524/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-10/002328

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 524/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 219/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Raimunda y Fermín

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: ALVARO SOLA PEREZ y ALVARO SOLA PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: Azucena

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a/ Abokatua: JULIO DE VITORICA BALSEBRE

SENTENCIA Nº 72/2012

ILMAS. SRAS.

Dña.Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao, a nueve de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 219/10 tramitado por la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo y seguido entre partes: como apelante: D. Fermín Y Dª Raimunda representados por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigidos por el Letrado D. Alvaro Sola Perez; y como apelado: Dª Azucena representada por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Vitorica Balsebre.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 20 de mayo de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr Núñez Irureta en nombre y representación de Dña Azucena asistida por el Letrado Sr Vitorica contra D. Fermín y Dña Raimunda representados por la Procuradora Sra Basterreche y asistidos por el Letrado Sr Sola y en consecuencia declaro A) declarando que el terreno propio sobrante de la edificación que soporta la casa denominada DIRECCION000 y descrito en el hecho primero de esta demanda , asi como las fachadas de la misma , son elementos comunes de tal casa y asi mismo las actuaciones ejecutadas por los demandados y descritos en el hecho sexto y séptimo de este escrito , consistentes en la instalación de un toldo en la fachada zaguera , apertura de una puerta en la edificación anexa a la fachada lateral izquierda , de otra puerta de doble hoja acristalada en la misma zaguera de la casa y colocación de puerta tipo verja en el pasillo de su fachada lateral derecha , son obras ilegales ; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a proceder a la retirada y /o demolición a su costa de tales instalaciones y obras y repongan y restituyan dicho terreno común y fachadas a su estado anterior a las actuaciones tapando huecos y agujeros abiertos que queden en las fachadas de la casa y de la indicada edificación lateral izquierda anexa , para que estas queden en perfecto estado y similar al resto de las mismas , incluso el agujero en la pared del trastero existente sobre el terreno de la actora referido en la letra siguiente donde cierra la verja precitada , sin perjuicio que en el lugar donde han aperturado la puerta acristalada de doble hoja puedan reponer la ventana existente en condiciones similares a las demas ventanas de esa fachada zaguera y ello deberá hacerse en el plazo de cuatro meses

En cuanto a las costas cada parte pagará sus costas. Notifiquese esta Resolución a las partes. Registrese esta Sentencia en el libro correspondiente'.

El Auto de aclaración de 29 de julio de 2011 cuya parte dispositiva dice así:

'1.- SE COMPLETA Y ACLARA la SENTENCIA de 20 DE MAYO DE 2011 en los términos siguientes:

'S E N T E N C I A Nº 71/2011

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª Mª CARMEN AZNAR PLANA

Lugar: GETXO (BIZKAIA)

Fecha: veinte de mayo de dos mil once

PARTE DEMANDANTE: Azucena

Abogado: JULIO DE VITORICA BALSEBRE

Procurador: XABIER NUÑEZ IRUETA

PARTE DEMANDADA Fermín y Raimunda

Abogado:

Procurador: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

OBJETO DEL JUICIO: RECLAMACION DE CANTIDAD

DÑA Mª DEL CARMEN AZNAR PLANA ,MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de GETXO, habiendo visto los autos de de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado bajo el numero 219/10 promovido por el Procurador Sr Núñez Irureta en nombre y representación de Dña Azucena asistida por el Letrado Sr Vitorica contra D. Fermín y Dña Raimunda representados por la Procuradora Sra Basterreche y asistidos por el Letrado Sr Sola.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO-Por turno de reparto correspondió a este Juzgado con fecha de veinticinco de Marzo de 2010 demanda de juicio Ordinario promovido por el Procurador Sr Núñez Irureta en nombre y representación de Dña Azucena asistida por el Letrado Sr Vitorica contra D. Fermín y Dña Raimunda representados por la Procuradora Sra Basterreche y asistidos por el Letrado Sr Sola en la que la actora tras alegar los hechos y fundamentos que estimó aplicables solicitaba que se dicte sentencia A) declarando que el terreno propio sobrante de la edificación quee soporta la casa denominada DIRECCION000 y descrito en el hecho primero de esta demanda , asi como las fachadas de la misma , son elementos comunes de tal casa y asi mismo las actuaciones ejecutadas por los demandados y descritos en el hecho sexto y séptimo de este escrito , consistentes en la instalación de un toldo en la fachada zaguera , apertura de una puerta en la edificación anexa a la fachada lateral izquierda , de otra puerta de doble hoja acristalada en la misma zaguera de la casa y colocación de puerta tipo verja en el pasillo de su fachada lateral derecha , son obras ilegales ; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a proceder a la retirada y /o demolición a su costa de tales instalaciones y obras en el plazo prudencial que se fije por su SS de forma que se repongan y restituyan dicho terreno común y fachadas a su estado anterior a las actuaciones tapando huecos y agujeros abiertos que queden en las fachadas de la casa y de la indicada edificación lateral izquierda anexa , para que estas queden en perfecto estado y similar al resto de las mismas , incluso el agujero en la pared del trastero existente sobre el terreno de la actora referido en la letra siguiente donde cierra la verja precitada , sin perjuicio que en el lugar donde han aperturado la puerta acristalada de doble hoja puedan reponer la ventana existente en condiciones similares a las demas ventanas de esa fachada zaguera . B) declarando el dominio de la actora sobre la finca registral NUM000 , faja de terreno descrita en el hecho segundo de esta demanda , en su integridad y por lo tanto tambien sobre su parte zaguera , mirando desde la c/ Elexalde , que acaba con una anchura de 1,33 metros y que aparece ilustrada en el doc nº 25 de este escrito y condenando a los demandados a estar y pasar por este declaración C) con espresa imposición de costas .

Admitida la demanda se dio traslado a los demandados que en fecha 11 de Mayo de 2010 por la Procuradora Sra Basterreche en nombre y representación D. Fermín y Dña Raimunda se formuló contestación a la demanda alegando la falta de legitimación activa y tras alegar los hechos y fundamentos que estimó aplicables solicitaba la desestimación de la demanda .

Se citó a las partes para la Audiencia Previa para el dia 5 de Octubre de 2010 , no existiendo acuerdo de las partes . Propuesta la prueba por la actora ,interrogatorio de parte , documental la aportada con la demanda , testifical, por la demandada interrogatorio de parte, documental y testifical.

SEGUNDO- El acto del juicio se celebró el dia veinticuatro de Enero de 2011 y , practicándose a continuación la prueba admitida , formularon las partes sus conclusiones finales quedando el pleito visto para sentencia .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se reclama por la actora Dña Azucena que se dicte sentencia A) declarando que el terreno propio sobrante de la edificación que soporta la casa denominada DIRECCION000 y descrito en el hecho primero de esta demanda , asi como las fachadas de la misma , son elementos comunes de tal casa y asi mismo las actuaciones ejecutadas por los demandados y descritos en el hecho sexto y séptimo de este escrito , consistentes en la instalación de un toldo en la fachada zaguera , apertura de una puerta en la edificación anexa a la fachada lateral izquierda , de otra puerta de doble hoja acristalada en la misma zaguera de la casa y colocación de puerta tipo verja en el pasillo de su fachada lateral derecha , son obras ilegales ; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a proceder a la retirada y /o demolición a su costa de tales instalaciones y obras en el plazo prudencial que se fije por su SS de forma que se repongan y restituyan dicho terreno comun y fachadas a su estado anterior a las actuaciones tapando huecos y agujeros abiertos que queden en las fachadas de la casa y de la indicada edificación lateral izquierda anexa , para que estas queden en perfecto estado y similar al resto de las mismas , incluso el agujero en la pared del trastero existente sobre el terreno de la actora referido en la letra siguiente donde cierra la verja precitada , sin perjuicio que en el lugar donde han aperturado la puerta acristalada de doble hoja puedan reponer la ventana existente en condiciones similares a las demas ventanas de esa fachada zaguera . B) declarando el dominio de la actora sobre la finca registral NUM000 , faja de terreno descrita en el hecho segundo de esta demanda , en su integridad y por lo tanto tambien sobre su parte zaguera , mirando desde la c/ Elexalde , que acaba con una anchura de 1,33 metros y que aparece ilustrada en el doc nº 25 de este escrito y condenando a los demandados a estar y pasar por este declaración

La actora es propietaria de un elemento independiente en la casa DIRECCION000 , sita en el barrio de La Campa de la Anteiglesia de Urduliz y descrita en la inscripción 6ª , del Libro NUM001 de Urduliz , folio NUM002 , finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 11 de Bilbao doc 1 y 2 de la demanda y en la escritura se describe el titulo anterior y que consta en el doc 3 aportado por la actora con la demanda y la parte demandada compraron la que hoy es su vivienda en fecha 15.11. 2007 doc 1 de la contestación a la demanda , es decir la planta baja de la casa DIRECCION000 doc 10 de la contestación

Se alega por la actora que han existido actuaciones de los demandados sobre la parte de la zaguera de la casa esto en la zona opuesta a la calle Elizalde , toldo en la fachada de la zaguera , apertura de puerta tipo verja anclada a la fachada que se han extralimitado de la propiedad comun e invadido la ajena asi doc doc 5,6 7 y 8 de la damanda aportada con la actora

Se alega por la parte demandada que las relaciones han sido cordiales sin embargo se vieron enturbiadas asi doc 2 y 3 que es cierto que se han realizado una serie de obras pero que no es cierto lo alegado por la actora y que en todo caso las obras han durado tiempo y ha existido un consentimiento tácito de la actora y solicita por ello la desestimación de la demanda .

SEGUNDO.- En primer lugar cabe recordar que 'en el régimen de la propiedad horizontal, la distribución de los elementos arquitectónicos en privativos o comunes, se realiza, en realidad, con la definición de éstos, en el catálogo que, sin constituir numerus clausus, contiene el artículo 396 del Código Civil . Y dentro de esos elementos comunes se distingue doctrinalmente entre aquellos que lo son por naturaleza, por cuanto sin la copropiedad sobre los mismos no puede entenderse el régimen especial y se haría imposible de raíz el disfrute de las partes privativas; de aquellos que lo son por destino, en los que el carácter común nace del título o de acuerdo de los propietarios, siendo susceptible, por modificación de uno u otro, de cambiar su naturaleza' Aquellos elementos comunes por naturaleza son, por su propia esencia, imperativos, mientras que sobre los elemento s comunes por destino caben los actos de disposición de los propietarios, siempre que se realicen validamente.

En segundo término, en el momento inicial constitutivo, la asignación del carácter común o privativo a determinado elemento del edificio (siempre que no sea común por naturaleza, para los cuales rigen normas de derecho necesario), se basa en la necesidad de especificación de los elementos privativos, de manera que los no mencionados como tales, tendrán la consideración de comunes. Así se infiere, con toda claridad, de la disposición contenida en el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuyo apartado a) se configura el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre 'un espacio suficientemente delimitado' así como sobre los anejos que 'expresamente hayan sido señalados en el título ', de manera que, conforme al apartado b) recae copropiedad, con el carácter de comun es, sobre 'los restantes elementos', esto es, sobre los no configurados expresamente como privativos.

'Las alteraciones realizadas inciden en elementos comunes y la Ley de Propiedad Horizontal mantiene un criterio firme que impide toda alteración unilateral de un elemento común . En efecto, aquella Ley especial (de forma sustancialmente idéntica a la normativa común - artículo 397 del Código Civil ), impide realizar cualquier alteración en un elemento común sin obtener antes la preceptiva autorización de los órganos competentes de la Comunidad (artículo 7.1 ). Articulo que prescribe como el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos , instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio , su estructura general su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, y asi el articulo 9 y el articulo 12 que prohibe hacer alteraciones en la cosa comun . Nótese, por lo demás, que el precepto prohibitivo es de una considerable amplitud, no distinguiendo entre alteraciones mayores o menores, pues se impide 'realizar alteración alguna' que afecte a un elemento común . Además, la manera en que se articula la norma denota esa amplitud de la prohibición de modificación unilateral, pues se refiere prácticamente a todos los actos que, de manera permanente, afecten a un elemento común, en tanto en cuanto se veta la realización de acciones que menoscaben o alteren no sólo la seguridad del edificio o su estructura general, sino también aquellas otras que incidan en su configuración o estado exterior, esto es, incluso, la simple disposición o apariencia del elemento afectado. La norma tiene un fundamento innegable: la adecuada convivencia y articulación de los derechos de cada propietario o usuario de los respectivos elementos privativos, que resultaría imposible si cada uno hiciera lo que tuviera por conveniente, sin someterse a unas mínimas normas que permitan lograr el consenso entre todos los comuneros.

TERCERO .-De la prueba practicada en el acto del juicio queda probado que la actora es propietaria de un elemento independiente en la Casa DIRECCION000 , sita en el barrio de La Campa de la Anteiglesia de Urduliz y descrita en la inscripción 6ª , del Libro NUM001 de Urduliz , folio NUM002 , finca NUM003 del Registro de la Propiead nº 11 de Bilbao doc 1 y 2 de la demanda y en la escritura se describe el titulo anterior y que consta en el doc 3 aportado por la actora con la demanda y que la parte demandada compraron la que hoy es su vivienda en fecha 15.11. 2007 doc 1 de la contestación a la demanda , es decir la planta baja de la casa DIRECCION000 doc 10 de la contestación .

Que han existido actuaciones de los demandados sobre la parte de la zaguera de la casa esto en la zona opuesta a la calle Elizalde , toldo en la fachada de la zaguera , apertura de puerta tipo verja anclada a la fachada, actuaciones que no se han negado .

Siendo la cuestión objeto de discursión si estas obras que han sido acometidas de manera unilateral y que afectan a elementos comunes han sido o no consentidas por la actora

Y asi de la prueba practicada en el acto de juicio , documental aportada las obras se realizaron, obras que duraron tiempo pero no es menos que cierto que afectaban a elementos comunes y como consta en el reportaje fotografico aportado y que no hubo consentimiento expreso de la actora Dña Azucena y hay actuaciones para las que es necesario dicho consentimiento , doc 5 de la demanda . Asi en este caso se han infringido las normas reguladoras de la propiedad horizontal , normas necesarias para una adecuada convivencia que resultaría imposible si cada uno hiciera lo que tuviera por conveniente, sin someterse a unas mínimas normas que permitan lograr el consenso entre todos los comuneros.

Por todo ello la demanda debe de ser estimada en su integridad en su punto A ) , siendo esta última, la única pretensión sobre la que ha de pronunciarse, toda vez que respecto de la pretensión B) las partes en el acto del juicio manifestaron conjuntamente y así se concluyó en que se nos encontramos ante un supuesto de carencia sobrevendia de objeto o en su caso satisfacción extraprocesal, solicitando en consecuencia la no imposición de costas en relación a dicha pretensión.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 394 de la Lec , las costas en primera instancia se impodrán a la parte que hubiera visto totalmente rechazadas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie y asi lo razone , que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad , a no ser que hubiere meritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Vistos los articulos citados y demas de pertinente aplicación

FALLO

Visto la conformidad de las partes respecto de la carencia de objeto de la pretensión B) deducida en la demanda, y siendo la única pretensión subsistente la pretesión deducida con la letra A), procede estimar integramente la demanda promovida por el Procurador Sr Núñez Irureta en nombre y representación de Dña Azucena asistida por el Letrado Sr Vitorica contra D. Fermín y Dña Raimunda representados por la Procuradora Sra Basterreche y asistidos por el Letrado Sr Sola y en consecuencia declaro A) que el terreno propio sobrante de la edificación que soporta la casa denominada DIRECCION000 y descrito en el hecho primero de la demanda , asi como las fachadas de la misma , son elementos comunes de tal casa y asi mismo las actuaciones ejecutadas por los demandados y descritos en el hecho sexto y séptimo de la demanda , consistentes en la instalación de un toldo en la fachada zaguera , apertura de una puerta en la edificación anexa a la fachada lateral izquierda , de otra puerta de doble hoja acristalada en la misma zaguera de la casa y colocación de puerta tipo verja en el pasillo de su fachada lateral derecha , son obras ilegales ; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a proceder a la retirada y /o demolición a su costa de tales instalaciones y obras y repongan y restituyan dicho terreno común y fachadas a su estado anterior a las actuaciones tapando huecos y agujeros abiertos que queden en las fachadas de la casa y de la indicada edificación lateral izquierda anexa , para que estas queden en perfecto estado y similar al resto de las mismas , incluso el agujero en la pared del trastero existente sobre el terreno de la actora referido en la Letra B) del suplico de la demanda donde cierra la verja precitada , sin perjuicio que en el lugar donde han aperturado la puerta acristalada de doble hoja puedan reponer la ventana preexistente en condiciones similares a las demas ventanas de esa fachada zaguera y ello deberá hacerse en el plazo de cuatro meses

Se imponen las costas a la parte demanda, vista la estimación íntegra del pretensión A) única subistente en el presente procedimiento.

Notifiquese esta Resolución a las partes.

Registrese esta Sentencia en el libro correspondiente '

2.- Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN:

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificada.

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado, si fuesen procedentes, se interrumpen, en su caso, por la solicitud continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de esta resolución ( artículo 215.5 LECn ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'

Y el Auto de aclaración de fecha 2 de septiembre de 2011 cuya parte dispositiva dice así: 'PARTE DISPOSITIVA

Se SUBSANA el error material advertido en el Fallo de la Sentencia corregida en el Auto de fecha 29 de julio de 2011, quedando el mismo en los términos siguientes:

'FALLO

Visto la conformidad de las partes respecto de la carencia de objeto de la pretensión B) deducida en la demanda, y siendo la única pretensión subsistente la pretesión deducida con la letra A), procede estimar integramente la demanda promovida por el Procurador Sr Núñez Irureta en nombre y representación de Dña Azucena asistida por el Letrado Sr Vitorica contra D. Fermín y Dña Raimunda representados por la Procuradora Sra Basterreche y asistidos por el Letrado Sr Sola y en consecuencia declaro A) que el terreno propio sobrante de la edificación que soporta la casa denominada DIRECCION000 y descrito en el hecho primero de la demanda , asi como las fachadas de la misma , son elementos comunes de tal casa y asi mismo las actuaciones ejecutadas por los demandados y descritos en el hecho sexto y séptimo de la demanda , consistentes en la instalación de un toldo en la fachada zaguera , apertura de una puerta en la edificación anexa a la fachada lateral izquierda , de otra puerta de doble hoja acristalada en la misma zaguera de la casa y colocación de puerta tipo verja en el pasillo de su fachada lateral derecha , son obras ilegales ; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a proceder a la retirada y /o demolición a su costa de tales instalaciones y obras y repongan y restituyan dicho terreno común y fachadas a su estado anterior a las actuaciones tapando huecos y agujeros abiertos que queden en las fachadas de la casa y de la indicada edificación lateral izquierda anexa , para que estas queden en perfecto estado y similar al resto de las mismas , incluso el agujero en la pared del trastero existente sobre el terreno de la actora referido en la Letra B) del suplico de la demanda donde cierra la verja precitada , sin perjuicio que en el lugar donde han aperturado la puerta acristalada de doble hoja puedan reponer la ventana preexistente en condiciones similares a las demas ventanas de esa fachada zaguera y ello deberá hacerse en el plazo de cuatro meses

Se imponen las costas a la parte demandada, vista la estimación íntegra del pretensión A) única subistente en el presente procedimiento.

Notifiquese esta Resolución a las partes.

Registrese esta Sentencia en el libro correspondiente '

Incorpórese esta resolución al libro de y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN:

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificada.

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado, si fuesen procedentes, se interrumpen, en su caso, por la solicitud continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de esta resolución ( artículo 215.5 LECn ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Fermín y Dª Raimunda , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 524/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 2 de enero de 2012 se señaló el día 8 de febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se recogen como alegaciones del recurso a saber y como primera, que la sentencia establece unas conclusiones fácticas incompletas y contradictorias, sin atender a la valoración conjunta de la prueba, por lo que se incurre en error en su valoración. Así se aduce que lo que se alegó es que las obras no es que duraran un tiempo como recoge la sentencia sino que se hicieron hace mucho tiempo, así con fecha 17/11/07 se llevaron a cabo y por tanto dos años llevan ejecutadas , así la instalación del toldo de la parte trasera el 29/02/08, la apertura de las puertas traseras en octubre de 2007, y ello con conocimiento y aceptación de la actora que nada en contra mantuvo en dicho momento, siendo dichas obras por demás anteriores a la escrituración de la vivienda, y ello con la autorización del vendedor , existiendo por tanto un consentimiento tácito, ya que se comunicaron las obras a la actora y a su hermano quién era el tiular del piso, se reconoce por la actora que nunca ha tenido problemas de paso y que se permitieron las obras de apertura por problemas de salud de la compradora, sin que tampoco se dijera nada respecto del toldo como reconoce la actora en su declaración, siendo por demás que ésta realizó coetáneamente a las conexiones litigiosas una renovación del cuadro de contadores en abril de 2008. A ello se añade que la actuación en la parte trasera se efectuó sobre una zona sucia llena de zarzas en la que hubo de hacerse por el demandado recogida de aguas , limpiar , allanar y echar mallazo cemento y embaldosar, siendo prueba del consentimiento de la actora en todas las obras realizadas el hecho de que, con su consentimiento y el de la finca colindante, se procedió a romper un antiguo muro de mampostería que se paraba la s fincas colindantes para el desplazamiento de los materiales de las obras por laparte posterior, lo que se reconoció por la actora en el acto de la vista, y el Sr. Plácido , propietario de la finca contigua. Por demás la sentencia no analiza el abuso de derecho por la parte actora, señalando además que sus obras no han supuesto en la parte trasera mas que la colocación de un toldo y verja, y unas mínimas perforaciones y en las otras, aperturas de puertas ni se menoscaba, ni se altera la configuración ni estructura del edificio, ni afecta a su seguridad, ni perjudican a la copropietaria, incidiendo en los elementos comunes con carácter mínimo, por lo que la conducta de la actora ha de calificarse de abusiva, y habiendo realizado las obras a su vista, de hecho en su reclamación extrajudicial se incluían obras como el cambio de suelo, grifo y tendedero, que ahora judicialmente se consienten.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- La STS de 27/06/11 recoge : 'Realización de obras que afectan a elementos comunes. El consentimiento tácito .

A) En cuanto al necesario consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, esta Sala tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. También, como defiende la parte recurrente, se ha declarado con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento . Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 (RC núm. 1332/2003) EDJ2008/190091 y 5 de noviembre de 2008 (RC núm. 1971/2003 ) EDJ2008/209696 26 de noviembre de 2010 (RC núm. 2401/2005 ) EDJ2010/284944 ).

Abuso de derecho.

A) La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC num.. 1820/2000 ) EDJ2006/16003 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

B) Pese a la valoración de la prueba que ofrece el recurrente y los resultados favorables que desde su perspectiva se obtienen, tendentes a acoger la teoría del abuso de derecho y, en consecuencia, a desestimar la pretensión del actor, lo cierto es que la Audiencia Provincial considera que el actor se ha visto perjudicado por la instalación del toldo y el tejadillo en un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, motivo por el que no se puede tildar de abusiva su conducta, dirigida a obtener de los órganos judiciales el amparo de un derecho legalmente reconocido que de otro modo no solo no hubiera podido obtener sino que se hubiera visto obligado a seguir soportando los perjuicios detallados en la sentencia recurrida.'.

La STS de 7/03/11 recoge: 'La parte cita numerosas sentencias de audiencias provinciales de las que resulta la contradicción que en la actualidad existe sobre el consentimiento tácito en el uso y modificación de elementos comunes: unas, que admiten como signo de consentimiento tácito el transcurso de un plazo sin ejercitar acción, variando ese plazo entre cuatro y veinte años; otras, las que no consideran el transcurso del tiempo un hecho acreditativo de ese consentimiento tácito , si no se cumplen los plazos de prescripción de la acción reivindicatoria o los de usucapión, entre las que se encuentra la sentencia aquí recurrida.

La oposición de la sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a la infracción de la doctrina sobre el consentimiento tácito , se concreta en las Sentencias de 13 de julio de 1995 EDJ1995/3843 , 15 de noviembre de 1999 , 28 de abril de 1992 EDJ1992/4095 , 16 de octubre de 1992 EDJ1992/10110 y 28 de abril de 1986 EDJ1986/2830 , las cuales, referidas siempre a obras, admiten la voluntad tácita de los copropietarios manifestada por el transcurso pacífico de largo tiempo sin formular reclamación alguna, como determinante para producir el efecto de tener por renunciado el derecho a impugnar, en concreto la de 28 de abril de 1992 por un período de cuatro años. '.

La STS de 26/11/10 dispone: 'Propiedad horizontal. Realización de obras que afectan a elementos comunes. El consentimiento tácito .

Empezando por el examen de la alegación acerca de la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es preciso recordar la doctrina que se viene aplicando por esta Sala en relación con la necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes, cuya naturaleza ostenta, en el caso que nos ocupa, la fachada afectada por la instalación de un cerramiento metálico. Esta Sala ha declarado ya en otras resoluciones que, ciertamente, el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica ( SSTS de 26 de mayo de 1986 EDJ1986/3489 , 16 de octubre de 1992 EDJ1992/10110 y 3 de octubre de 1998 EDJ1998/20139 ), tal y como defiende la parte ahora recurrente. No obstante, también se ha establecido, con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse aquél como tácita manifestación de ese consentimiento , a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 (RC núm. 1332/2003) EDJ2008/190091 y 5 de noviembre de 2008 (RC núm. 1971/2003 ) EDJ2008/209696 ).

A ello se ha de sumar la amplia variedad de la Jurisprudenncia que aprecia el consentimiento tácito no solo por el largo periodo de tiempo transcurrido, sino por el hecho de la existencia en el edificio de obras o instalaciones similares o iguales a las litigiosas, y atendiendo siempre a la existencia o no de perjuicio para la otra parte.

En el presente supuesto como bien reconoce la parte apelante, a lo sumo han transcurrido dos años desde la realización de las obras. Por otro lado es evidente que carece de toda argumentación desvirtuadora de la normativa apreciada en la sentencia el hecho de que extrajudicialmente se reclamaran otras obras que no son objeto de demanda judicial, ya que ello carece de toda relevancia, ni como bien se alega supone perjuicio algunoa la contraparte. A mayor abundamiento conforme a la jurisprudencia reseñada y atendiendo a las circunstancias concretas habidas enla litis y por ende entre los litigantes, es de señalar que el hecho de que por los demandados apelantes se procediese a llevar a cabo obras de reforma en la vivienda adquirida, y ello con anterioridad a su escrituración y con el consetimiento de su anterior titular, no excluye que a su vez se hayan realizado obras que afectan los elementos comunes, tales como los que motivan la demanda, sin que el hecho de que por la actora y el colindante se permitiese derribar un muro para el trasvase de elementos para las obras, alcance a legitimar la actuación sobre elementos no privativos sino comunes, como tampoco el hecho de que, por la actora se observase a los operarios llevar a cabo las obras o efectuar cualquier pregunta respecto de sus servicios, por cuanto que ello no presupone el consentimiento tácito respecto de las obras en dichos elementos.

Por otro lado es evidente que las obras como la colocación del toldo e instalación de la verja afectan a la parte trasera, fachada, de la edificación, aperturando puertas que obviamente conllevan una alteración de la misma, lo que conlleva la alteración de la configuración del edificio. Por otro lado la propia recurrente señala, que en todo caso la afectacción es mínima, lo que no lleva sino a reconocer la existencia de la misma. En cuanto al perjuicio que se irroga a la actora, que la parte estima inexistente, señalar que tal y como se reitera en el escrito de oposición al recurso, ya se delimita en el escrito de la demanda en cuanto a la vocación de privatización y uso de un terreno común, con mayores dificultades de uso para la actora, de hecho se alega que la misma reconoce que nunca ha tenido problemas para pasar, pero lo cierto es que carece de la llave precpetiva y que de facto las relaciones entre los vecinos tal y como se reconocen, no son las de buena vecindad, lo que si bien podría poner en tela de juicio el legítimo interés de la parte, asi mismo pondría en tela de juicio el legítimo interés de la hoy parte apelante, mas cuando en todo caso aquella acciona en base a la defensa que la norma legal prescribe cara a los elementos comunes, y que ya explicita la sentencia hoy combatida, la cual por todo lo expuesto debe ser integramente confirmada.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se imponen a laparte apelante, art.s 394 y 398 L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación de D. Fermín y Dª Raimunda frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo en autos de procedimiento ordinario nº 219/10 de fecha 20 de mayo de 2011 y los Autos de aclaración a dicha Sentencia de fechas 29 de julio y 2 de septiembre de 2011, y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dichos resolución con imposición de costas a la parte apelante yŽpérdida del depósito constituído.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del , si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 052411. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.