Sentencia Civil Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 630/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 630 (450) 12

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 711/09

JUZGADO Primera Instancia e Instrucción número 1 Alcoy

SENTENCIA Nº 72/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de febrero del año dos mil trece

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario reclamación de cantidad seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Alcoy con el número 711/09, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la Comunidad de Propietarios C/ RONDA000 , NUM000 de Concentaina, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Caballero Caballero y dirigida por el Letrado Dª Consuelo Esteve Merín; y como parte apelada el co- demandado D. Valentín , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Esther Pérez Hernández y dirigido por el Letrado Dª. Cristina Marhuenda Pérez, que ha presentado escrito de oposición, no habiéndose personado la co-demandada Biohabitat S.L., que no se ha opuesto.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Alcoy, en los referidos autos tramitados con el núm. 711/09, se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Estimo la demanda de juicio ordinario deducida por el Procurador D. Antonio Penadés Martínez en nombre y representación de de la Comunidad de Propietarios de la calle RONDA000 , NUM000 , Cocentaina (Alcoy), y CONDENO a la mercantil BIOHÁBITAT, S. L., a efectuar los trabajos, obras y reparaciones que seguidamente se relacionan:

Sustitución de los tubos flexibles por tubos rígidos resistentes al fuego.

Protección de los tubos suspendidos del techo del garaje con una carcasa metálica anclada al techo.

Reparación de las filtraciones en la terraza del local mediante colocación de lámina impermeable y sellado de la caja de instalaciones del garaje.

Terminación de los revestimientos en techo y dintel de la puerta del garaje, con yeso y escayola.

Impermeabilizar correctamente la medianera del edificio con el colindante con una lámina bituminosa instalada por debajo del monocapa para evitar que el agua discurra por dentro.

En la zona de entrada del edificio se deberá levantar el pavimento y reconstruirlo dándole una pendiente hacia el exterior para evitar que el agua penetre en el interior del edificio.

Sellado de la totalidad de la carpintería de las ventanas de las viviendas afectadas con silicona para evitar filtraciones.

Reparación de toda la instalación de calefacción en las viviendas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 , mediante la correcta instalación de los tubos multicapa.

Impermeabilizar las terrazas de las viviendas de los áticos así como el balcón del NUM006 , mediante la colocación de lámina impermeable previa reconstrucción de la pendiente dirigida hacia los sumideros.

Realizar la junta de dilatación en perímetro del ático, desolidarizando el peto de la cubierta dejando un hueco de unos 3 cm., que se rellenará con un mástico. Después se sellará la grieta existente en el peto con mortero de reparación.

Pintado de la totalidad de los paramentos verticales de las viviendas, NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005

Sustitución del pavimento de parqué únicamente en los tramos en que esté deteriorado, en las viviendas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .ABSUELVO a Valentín de las pretensiones en su contra deducias, y ello con imposición de las costas causadas a la parte actora..'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 221 de noviembre de de 2012 donde fue formado el Rollo número 630/450/12, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la Sentencia de instancia la excepción de transcurso del plazo de garantía a que se refiere el artículo 17 LOE frente al arquitecto técnico, Sr. Valentín y la mercantil promotora Biohábitat, pronunciamiento determinante de la absolución del citado arquitecto técnico que es objeto de recurso de apelación por la Comunidad de propietarios demandante.

Se aduce por la apelante que el Juez no valora a la hora de fijar los tiempos y comunicaciones, que el burofax de fecha 15 de abril de 2008 contiene la reclamación de los daños aparecidos en la vivienda NUM003 pero también dla contigua y en el rellano de la escalera; que no valora que la comunidad actora dirige un segundo burofax al promotor el 6 de junio de 2008, en que se reclaman los desperfectos tanto en elementos comunes como en las viviendas NUM001 , NUM006 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , que son los daños recogidos en el informe pericial acompañado a la demanda, informe fechado el 27 de mayo de 2009 donde se constata la existencia de los daños que se reclaman dentro del plazo de tres años que establece la LOE, entendiendo que estos documentos acreditan que en el plazo de garantía se produjeron daños que fueron reclamados antes del transcurso del plazo de prescripción de la acción teniendo en cuenta que los daños descritos, salvo la falta de revestimiento del techo y dintel de la puerta del garaje, implican el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del art 3-1-c) LOE lo que determina que su plazo de garantía sea de tres años desde el fin de la obra, recordando que, en todo caso, fueron reclamados al promotor, responsable solidario con el arquitecto técnico lo que supone por tanto, la interrupción de la prescripción de la acción también frente a él, antes de la finalización del plazo.

SEGUNDO.-Dos cuestiones se plantean en el motivo que nos ocupa. De un lado, la naturaleza de los daños o defectos constructivos. De otro, el cómputo del plazo de garantía y el plazo de prescripción. Sin embargo lo primero antecede porque al cuestionarse la naturaleza de los defectos se cuestiona el plazo que, de ser de un tipo los daños, los más leves (vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras), es de un año, mientras que de ser de otro (daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3), serían de tres años.

Está documentalmente acreditado que 1) las obras finalizan, según consta en el certificado final de obras, el día 22 de junio de 2006 -doc nº 1 demanda-, 2) la primera denuncia o aviso de daños se hace el día 15 de abril de 2008, instando de la promotora la reparación de daños en la vivienda NUM003 , 3) que también a la promotora por burofax el día 6 de junio de 2008 se le dirige otra denuncia con referencia a daños en diversas viviendas y, 4) que en abril de 2009 el perito describe ya la existencia de daños.

Tomando en consideración estas fechas, la conclusión a alcanzar dependerá de la naturaleza o calificación de los daños ya que resulta evidente que si se consideran los reclamados daños de terminación o acabado, el plazo resultaría excedido más notoriamente mientras que si se consideraran daños afectantes a la habitabilidad del edificio, se habrían denunciado en plazo de garantía y la demanda se habría formulado antes del transcurso del plazo de prescripción.

Pues bien, el propio contenido condenatorio de la Sentencia (con la excepción del punto 4 relativo a la terminación de revestimientos en techo y dintel de la puerta del garaje) nos permite alcanzar la decisión en relación a la primera cuestión -naturaleza de los daños- pues es evidente que parte de los daños que ordena reparar (sustitución de tubos flexibles por tubos rígidos resistentes al fuego, reparación de filtraciones en terraza, impermeabilización de la medianera del edificio, reconstrucción de pendiente en la zona de entrada cambiando su dirección, reparación de toda la calefacción de determinadas viviendas con la instalación de tubos multicapas, impermeabilización de terrazas de las viviendas áticos y un balcón y realización de junta de dilatación en perímetro del ático) no pueden ser en absoluto calificables como daños de terminación o acabado sino propiamente constructivos y afectantes a la habitabilidad que incluye todo lo relativo a higiene, salud y protección del medio ambiente en relación a la exigencia de que la obra alcance condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos pero también de otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio. Por tanto, si 'condiciones de habitabilidad' son las descritas, es más que evidente que los daños padecidos y las reparaciones ordenadas afectan a defectos que atentan a la estanqueidad y otros aspectos funcionales de elementos constructivos -impermeabilización- y de las instalaciones para el uso satisfactorio del edificio y, por tanto, que estamos ante daños sometidos al plazo de garantía de tres años, lo que nos deriva a la segunda cuestión, es decir, si la demanda se interpone transcurridos los plazos legales para la efectividad de la acción al amparo del artículo 17 LOE y la respuesta es positiva ya que si el certificado final de obras es de 22 de junio de 2006 y la demanda se presenta el día 1 de septiembre de 2009, tras denunciar los daños a lo largo del año 2008 y describirse la existencia de daños por el perito del demandante en abril de 2009, la aparición de los mismos en periodo de garantía (que es plazo de caducidad donde debe constatarse la existencia de los daños) no genera duda alguna y por tanto, el ejercicio de acción en el plazo de dos años a que se refiere el artículo 18 LOE deviene claramente cumplimentado en tiempo para evitar la pérdida del derecho de la comunidad para reclamar.

El motivo debe ser estimado y procede analizar la responsabilidad del arquitecto técnico demandado.

TERCERO.-Constituye el segundo motivo de apelación lo relativo a la responsabilidad del arquitecto técnico demandado.

Alega la comunidad apelante que si la defensa del demandado aduce que las deficiencias denunciadas obedecen a defectos de terminación o acabado responsabilidad exclusiva del constructor - art 17-1-b) LOE - es lo cierto que la Sentencia de instancia condena a la constructora a reparar daños que afectan a la seguridad -cambio de tubos flexibles del garaje- o de habitabilidad -manchas de agua en instalaciones del garaje y escalera por filtraciones derivadas de mala impermeabilización de la terraza, otras humedades, filtraciones de agua, defectos en la instalación de la calefacción, grietas por inexistencia de junta de dilatación y otros similares- sin que pueda aceptarse como argumento que tales defectos traigan causa en error de diseño o proyección o, por no ser de proyecto, del constructor pues se olvida en tal argumento que al arquitecto técnico le corresponde, como director de ejecución de obra, el control y dirección de la ejecución material y el control cualitativo y cuantitativo de la construcción, de modo que no puede excluirse de la responsabilidad por daños en las cubiertas o derivados de ellas o de las filtraciones por falta de sellado porque se construyeron con conocimiento de las modificaciones por el arquitecto técnico -están reflejadas en el libro de órdenes- y porque no controló adecuadamente el cumplimiento de sus órdenes, debiendo en consecuencia ser condenado solidariamente con la constructora a realizar las obras descritas en el fallo de la Sentencia con la excepción del punto 4.

El motivo se estima.

De conformidad con el artículo 13 LOE ' el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado', estando entre sus obligaciones las de ' dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra' y de ahí que la jurisprudencia ( STS 23 de febrero de 2010 ) haya señalado reiteradamente que los arquitectos técnicos '... no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción...', sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra son amplias e implican desde advertir al arquitecto de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución al control inmediato del cumplimiento de las órdenes propias o de cualquier miembro del equipo facultativo y, también del cumplimiento de la lex artisde los partícipes en la obra, de modo tal que el argumento de falta de legitimación pasiva del Arquitecto Técnico Sr. Valentín porque muchos de los daños hunden sus raíces en defectos, omisiones o incorrecciones proyectuales, errores de diseño o previsiónen el caso, carece de base jurídica al no ser sustentable la exculpación en la posible existencia de tales defectos, tanto más cuando los defectos de impermeabilización que se describen en la Sentencia de instancia (ninguno de ellos en cuestión), las filtraciones derivadas de defectuosas colocaciones de materiales -tubos- o por ausencia -sellados o juntas de dilatación- o por defecto de construcción -dirección de pendientes para evacuación de aguas-, son todo defectos cometidos en la ejecución de la obra y que, por tanto, son directamente imputables al arquitecto técnico Sr. Valentín y suficientes para establecer su responsabilidad, habiéndose incluido lo relativo a los defectos aparecidos en el garaje porque tal elemento forma parte de la obra en su conjunto sin que conste, al margen de que se sustentara en un proyecto específico a cargo de un Ingeniero Técnico- que hubiera una expresa exclusión en la dirección de la obra respecto de tal elemento, la defectuosa ejecución del pavimento exterior, aunque no estuviera tal partida en el proyecto de obra porque su ejecución estaba también bajo el control del arquitecto técnico-directo de ejecución cuya función, como hemos señalado, no se limita a la literal realización de un proyecto o diseño en tal cargo y lo relativo a la calefacción por la misma causa atendido el tenor literal del artículo 3-1-c-4 LOE .

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe su imposición a la parte apelante - art 398- 1 LEC -, procediendo modificar el criterio de la instancia en el sentido de que hacer expresa imposición de las costas a los demandados - art 394 LEC -.

QUINTO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la Comunidad de Propietarios C/ RONDA000 , NUM000 de Concentaina, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Caballero Caballero, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Alcoy de fecha 16 de mayo de 2012 , debemos revocar y revocamos la absolución de D. Valentín y en su virtud, debemos condenar y condenamos al citado demandado a efectuar los trabajos, obras y reparaciones relacionadas en el fallo de la Sentencia a excepción del punto 4, haciendo expresa imposición de las costas de la primera instancia a los demandados; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-