Sentencia Civil Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 613/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00072/2013

Rollo núm.: 613/12

S E N T E N C I A Nº 72

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a veinte de febrero de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, bajo el número 14/10 , Rollo de Sala número 613/12,entre partes, de una como demandados-apelantes, don Casiano , representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Catalina Llull Riera, dirigido por la letrada doña Catalina Rigo Sastre; don Francisco , representado en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Juan Cerdá Bestard, dirigido por el letrado don Antonio Cañellas Escalas; y don Justo , con el mismo procurador y dirigido por el letrado don Josep Binimelis Vida; y, de otra, como actores-apelados, don Ramón y doña Isidora , representados por el procurador don Onofre Perelló Alorda, dirigidos por el letrado don Gabriel Llull Quetglas.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la representación de don Ramón y doña Isidora , debo condenar y condeno a: Don Casiano a abonar la suma de 18.260,39 euros, incluyéndose en esta suma el IVA y el beneficio industrial por los vicios de acabado de la obra que no afectan a la habitabilidad de la vivienda y que aparecen enumerados por el perito bajo los ordinales 13, 14, 15, 19, 25, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38 a 44, 46 a 52, 56 en los términos fijados en el fundamento undécimo de esta resolución o a ejecutar a su costa las obras necesarias de reparación para adecuar la vivienda y dejarla en perfecto estado de servir al uso para el que se destinó conforme a las reparaciones fijadas por el perito judicial en su informe. Don Casiano a abonar la suma de 5.986,79 euros, valoración que hace el perito judicial de los costes de legalización de la planta piso del inmueble en los términos que se estipulan en el fundamento jurídico 14. Don Francisco , don Justo y don Casiano a abonar de manera conjunta y solidaria la suma de 51.324,31 euros incluidos en esta suma el IVA y el beneficio industrial, por los defectos considerados como de inadecuación de la obra al proyecto y estipulados en el informe pericial judicial y su anexo bajo los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 37, 45, 53, 54, 55, 57, 58, 59 y 60 consignados en el fundamento jurídico undécimo de esta resolución, o a ejecutar a su costa las obras necesarias de reparación para adecuar la vivienda y dejarla en perfecto estado de servir al uso para el que se destinó y en condiciones de habitabilidad conforme a lo fijado por el perito judicial en su informe. Que estimando parcialmente la demanda presentado por don Ramón y doña Isidora , debo absolver y absuelvo a don Francisco , don Justo y don Casiano de los demás pedimentos formulados en su contra. Las costas se devengarán en la forma estipulada en el fundamento jurídico decimoséptimo de esta resolución'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por las representaciones de los codemandados se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 1 de febrero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos

La sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda ejercitada por los adquirentes de la vivienda sita en Porreres, que se describe en el hecho primero de la demanda, contra el promotor-vendedor-constructor, y contra los arquitectos técnico y superior que intervinieron en su edificación constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por todos los codemandados.

La dirección letrada del promotor, esto es, de don Casiano , en su escrito de interposición del recurso de apelación, recoge como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) La sentencia de primera instancia declara reiteradamente que los demandantes solicitaron constantemente modificaciones sobre el proyecto inicial y, sin embargo, contradictoriamente, condena al promotor al abono de las partidas correspondientes a dichas modificaciones. El perito judicial se limita a dar respuesta a la petición de que se consignen las obras ejecutadas de forma distinta a la inicialmente prevista, pero ello no excluye que tales cambios fuesen consentidos u ordenados por la propiedad, por lo que no podrían ser reputados incumplimientos del contrato.

b) Muchas de las partidas consignadas en el informe pericial aportado con la demanda no son asumidas por el perito judicial que no las considera defectos ni carencias. La parte apelante se refiere a continuación a todas y cada una de las partidas consignadas por el perito judicial como deficiencias constructivas. Las alegaciones pueden agruparse del modo que sigue:

i) No existen deficiencias según el perito don Borja , designado por el arquitecto superior demandado don Francisco : 1, 3, 4, 5

ii) No existen las deficiencias según el propio perito judicial: 2

iii) Se ejecutaron siguiendo instrucciones de los compradores: 6, 12, 13, 17, 18, 21 (en parte), 22 y 26 (en parte).

iv) Partidas que ejecutarían los compradores o que mandarían hacer a su cargo: 7, 15, 16, 23, 24

v) No son deficiencias según el recurrente: 8, 20, 21 (en parte), 26 (en parte)

vi) Al no constar la planta piso en el proyecto no hay obligación de ejecutar en ella el aislamiento del mismo modo que en el resto de la edificación: 9

vii) Trabajos ordenados por la dirección facultativa: 10,14

viii) Subsanada con posterioridad a la visita del perito: 11

ix) Trabajo a cargo del Ayuntamiento: 25

x) Responsabilidad de los propios compradores: 26 (en parte).

c) La sentencia de primera instancia impone directamente una condena dineraria por el equivalente de las obras de reparación, sin respetar el principio de la preferencia del cumplimiento 'in natura'.

d) La falta de línea eléctrica a la que se refiere el fundamento jurídico decimotercero ha sido subsanada después de la visita del perito judicial que valora esta partida en 1.500 € que, en consecuencia, deben ser deducidos del importe de la condena.

e) La planta piso no consta en el proyecto ni fue objeto del contrato, por lo que no procede la condena a legalizarla.

Por su parte, el arquitecto superior don Francisco funda su impugnación de la sentencia recurrida, en resumen, en los siguientes argumentos:

a) Incorrecta aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación con relación a la responsabilidad contractual derivada de la compraventa ya que el Juzgador, sostiene el apelante, se basa en el informe del perito judicial y en su ampliación cuando el dictamen contiene una enumeración de los defectos y un listado de las reparaciones que no son coincidentes, es decir, no se correlacionan deficiencias y reparaciones y, de otro lado, la ampliación del dictamen judicial consiste en una enumeración de las reparaciones que el perito entiende que afectan a la habitabilidad del edificio. El resultado es que se mezclan así defectos con reparaciones y con valoraciones.

b) El punto 1 del dictamen pericial judicial se refiere a la defectuosa ejecución del muro de contención de la cámara del forjado sanitario y a la falta de drenaje. La sentencia atribuye la responsabilidad por esta deficiencia a todos los demandados pero el recurrente sostiene que las humedades en el forjado sanitario no afectan a la habitabilidad de la vivienda y así lo manifestó el propio perito judicial en el acto del juicio oral (minuto 1:27); la solución propuesta, de rebajar el nivel del terreno colindante para conseguir una mejor aireación es excesiva ya que según el perito del arquitecto, Sr. Borja , bastaría con airear la cámara; y nos hallaríamos ante un problema de ejecución ajeno a la responsabilidad del arquitecto superior.

c) El punto 3 del peritaje judicial contempla la falta de ejecución de la arqueta de conexión de las aguas fecales a las residuales pero, en realidad, el perito de la parte actora no señala en su dictamen que no se haya ejecutado esa partida, sino que está tapada por la rampa de acceso y no se trata de defecto alguno pues no se alega el mal funcionamiento del sistema de saneamiento.

d) El punto 4, impermeabilización deficiente de la terraza de la planta primera, es un defecto de ejecución y así lo indica el perito Sr. Borja y el propio perito de la actora Sr. Casiano en el acto del juicio.

e) La arqueta de separación de grasas, cuya ausencia se constata en el punto 5 del dictamen pericial, es un elemento totalmente superfluo y así lo sostiene el perito Sr. Borja que señala que no es de dotación obligatoria, y el propio perito judicial quien afirma que lo valora sólo por incluirse en el proyecto.

f) Los puntos 6, 7, 10, 12, 13, 16, 21 y 24 se refieren a partidas que corresponden al promotor o son de acabado, e igual ocurre con las deficiencias 8 y 26 que la sentencia imputa a todos los demandados de forma solidaria; y con la deficiencia número 9 que se refiere a la falta colocación de un aislamiento térmico.

g) El extremo 14, relativo a la que la cubierta de teja no se ha ejecutado conforme a las previsiones del proyecto no se reclama en la demanda.

h) La sentencia de primera instancia hace dos enumeraciones. Una corresponde a vicios de los que deben responder todos los demandados por ser de habitabilidad, y otra a vicios de acabado de los que solo responde el promotor. Pero en la primera de las indicadas enumeraciones la sentencia incurre en incongruencia interna pues condena a todos los demandados a reparar patologías que en el fundamento décimo de la sentencia no se han declarado como de responsabilidad del arquitecto, y así ocurre con las deficiencias número 20, 22, 57 y 58. Estas partidas, junto a la 14 no comprendida en la demanda, con IVA e BI suponen 18.521,91 que, en todo caso, habrán de deducirse de la condena dineraria de la sentencia de primera instancia.

Por su parte, la dirección letrada del aparejador don Justo basa su recurso en los siguientes motivos:

a) Las deficiencias 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 21, 24 y 26 del dictamen del perito judicial, enumeradas en el fundamento jurídico décimo de la sentencia, no son responsabilidad del aparejador.

b) De las reparaciones que se condena a abonar al aparejador solidariamente con los otros demandados no le corresponden las 20, 22; y las 55 57 y 67 se refieren a una escalera fuera de proyecto, ejecutada en virtud de pacto entre promotor y compradores y a cuya construcción permaneció ajena la dirección facultativa.

c) La patología 14 no fue objeto de la demanda.

SEGUNDO.-Recurso del promotor-constructor don Casiano

Se dará respuesta a cada uno de los motivos de apelación iniciando cada una de ellas con la letra utilizada en el anterior fundamento jurídico para enumerar el correspondiente motivo:

a) No se comparte la tesis de la parte apelante de que la sentencia contempla partidas que se corresponden a desviaciones del proyecto acordadas por compradores y promotor que no deben ser indemnizadas. El perito judicial, en cuyo dictamen se basa la sentencia que puso fin al anterior grado jurisdiccional hace un listado de deficiencias que responde a la pregunta sobre 'realidad o existencia de las deficiencias constructivas detalladas en la demanda y en el informe que ha sido aportado con la demanda, informando de forma detallada sobre el alcance y la causa que las ha provocado'. Aunque es cierto que el informe pericial acompañado con la demanda se refiere, también, a partidas incluidas en el proyecto y no ejecutadas, no puede olvidarse que, en principio, lo pactado entre compradores y promotor hallaba reflejo en el proyecto, prueba de las obligaciones del promotor. La alegación de la existencia de novaciones modificativas del contrato supone la introducción en el proceso de hechos impeditivos de la pretensión actora cuya prueba plena incumbía al demandado ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En definitiva, el presente litigio los compradores ejercen, además de la acción por defectos constructivos, acción contra el promotor-vendedor de la vivienda por incumplimiento contractual, que el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación no excluye y ubica fuera del ámbito de aplicación material de dicha norma cuando expresa dicho precepto que la regulación de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación se lleva a cabo 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales'.

En el ejercicio de dicha acción puede reclamarse por cualquier tipo de incumplimiento contractual que reporte un daño y, en principio, no ha reputarse inocuo un apartamiento de lo pactado puesto que es de suponer que si sobre un extremo de la construcción confluyó el consentimiento de las partes, es porque a ambas interesaba y, por tanto, lo pactado, es decir, lo proyectado, ha de ser respetado mientras no se acredite una novación de lo acordado.

b) i) El argumento de la inexistencia de las deficiencias 1, 3, 4, 5 no puede aceptarse por fundarse en la prevalencia de un perito de parte -don Borja - sobre el perito judicial. En cualquier caso, la falta de consideración de dichos defectos como tales se funda en su supuesta innecesaridad pero, dado que nos hallamos ante una acción de responsabilidad contractual ejercitada contra el promotor-vendedor, puede exigirse a éste, como se acaba de decir, el cumplimiento de los extremos establecidos en el contrato, es decir, en el proyecto, y que, aunque no sean estrictamente vicios constructivos, suponen un apartamiento de lo estipulado por las partes, sin duda a conveniencia de ambas.

ii) El dictamen pericial judicial -en el que la sentencia de primera instancia dice basarse-, descarta como deficiencia el extremo 2 por lo que, tal como señala el apelante, debe igualmente excluirse de la condena, lo que, sin embargo, no ha de tener repercusión en el importe de la condena dado que este punto no se cuantifica por el perito al fijar el coste de las reparaciones.

iii) El hecho de que algunas partidas se hubiesen hecho siguiendo instrucciones de los compradores, en el supuesto de haberse probado no eximiría al promotor de responsabilidad si lo realizado no se ajusta a la 'lex artis ad hoc' que, como profesional de la construcción le es exigible y, por tanto, si el defecto es de ejecución o acabado deberán responder constructor y promotor.

iv) No se ha acreditado que, como alega el apelante, los compradores se comprometiesen a llevar a cabo por ellos mismos los trabajos a los que se refieren los puntos 7, 15, 16, 23 y 24.

v) La aseveración de que ciertas partidas 8, 20, 21 (en parte), 26 (en parte) no son deficiencias constructivas constituye una mera alegación de parte sin sustento probatorio alguno

vi) La planta piso se hizo, sin duda, a la vista ciencia y paciencia de ambas partes contratantes y constituye una modificación del contrato que obligaba a los dueños de la obra a abonar su importe y al promotor a edificarla adecuadamente y, en consecuencia, el aislamiento ha de ser el adecuado.

vii) El hecho de que los trabajos a los que se refieren los extremos 10 y 14 del dictamen pericial hubieran sido ordenados por arquitecto y aparejador, en modo alguno eximía a quien los ejecutó de haber actuado con arreglo a las exigencias propias de la esfera de responsabilidad que le es propia como profesional de la construcción.

viii) No se ha acreditado que la deficiencia 11 se haya arreglado después de la visita del perito pues el documento aportado a tales efectos en esta alzada resulta insuficiente para acreditar tal hecho.

ix) La sentencia de primera instancia no condena a ninguno de los demandados a la reparación de la deficiencia 25, esto es, a hacer las aceras.

x) No se ha acreditado que ninguna de las deficiencias fuese responsabilidad de los compradores por falta de mantenimiento o mal uso, y tampoco parte de la 26, a la que expresamente se refiere el promotor apelante.

c) Dado que el artículo 1091 del Código Civil establece el principio cardinal que obliga a las partes a estar a lo pactado en el cumplimiento del contrato, esta regla impone el acomodo a éste a ser posible, por lo que dicho artículo ha de ser aplicado con preferencia al cumplimiento por equivalencia -indemnización de perjuicios del artículo 1101 del Código Civil - al que, en principio, ha de atribuírsele carácter subsidiario de aquél otro capital de cumplimiento in natura ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1989 y 21 de noviembre de 1990 , entre otras muchas).

Ahora bien, como señala la indicada jurisprudencia, el cumplimiento 'in natura' es preferible 'si es posible', admitiendo en caso contrario el cumplimiento por equivalencia y habiendo llegado a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2003 , que, cuando se trata de acción ex artículo 1591 del Código Civil , dicho precepto determina que se responda de los daños y perjuicios sin que la norma legal exija que se solicite un cumplimiento en forma específica.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2010 señala que en caso de deficiencias constructivas puede pedirse, con carácter principal, tanto la reparación como la indemnización, lo que, como recuerda el Alto Tribunal, es expresamente admitido por el artículo 19.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

d) La deficiencia 11 se refiere a la instalación eléctrica. La parte apelante sostiene que ha quedado subsanada después de la visita del perito judicial. Pero lo cierto es que en acreditación de dicha alegación presenta un documento, fechado el 23 de febrero de 2011, que no la prueba ya que consiste en una mera respuesta de 'Endesa Distribución' a la solicitud de suministro, en la que se exponen las condiciones técnicas que las 'instalaciones de extensión a construir' han de tener.

e) Respecto de la planta piso, no se impugna la conclusión a la que llega el juez de primera instancia, de que se construyó una planta piso no prevista en el proyecto y no legalizada. Se trata de una novación del primitivo arrendamiento de obra. Sin embargo, la propia actora dejó claro al ser interrogada, en aseveración no discutida por ninguna de las partes, que en el momento de adquirir la vivienda, cuya construcción se hallaba inacabada, ya estaba construida la planta piso, por lo que formaba parte de las obligaciones del vendedor su entrega para ser utilizada conforme a su destino, lo que implica la construcción de un acceso al resto de la vivienda y su legalización.

Por cuanto antecede, procede desestimar este recurso.

TERCERO.- Recurso interpuesto por el arquitecto superior don Francisco

Se dará respuesta a cada uno de los motivos de apelación articulados por esta parte como fundamento de su recurso iniciando cada una de tales respuestas con la letra utilizada en el fundamento jurídico primero para enumerar el correspondiente motivo.

a) El peritaje pericial adolece, en efecto, de los defectos a los que alude esta parte apelante, que dificultan su inteligibilidad: por un lado se enumeran las deficiencias en el punto '1º', reseñándose hasta un total de 26, subdividida esta última en 11 y, por otro lado, se en el punto '3º(sic)' se reseñan y cuantifican las reparaciones, hasta un total de 60, pero sin referir cada una de ellas a la deficiencia que vienen a subsanar. Esta dificultad ha hecho compleja, también para esta Sala, la comprensión del objeto de apelación. Pero las objeciones a las que se refiere el apelante no le han impedido formular su recurso en los términos que ha estimado más convenientes para la defensa de los intereses, recurso a cuyos concretos motivos de impugnación se intentará dar respuesta, partiendo de las anteriores limitaciones pero con referencia no a la 'reparación', es decir a los 60 items del punto '3º (sic)', sino a las deficiencias a las que se refiere el punto '1º' del dictamen pericial.

b) El extremo 1 del punto '1º' del dictamen pericial judicial se refiere a existencia de humedades en la cámara del forjado sanitario y a falta de drenaje. Es cierto que en el acto del juicio el perito judicial señaló que estas humedades son de condensación y de impermeabilización y no afectan a la vivienda ni a su habitabilidad. Pero de ello no se infiere, entiende la Sala, que no lo pudieran hacer en el futuro si no se subsana esta deficiencia. Si la humedad llega a acumularse en el forjado sanitario, parece lógico pensar que pueda llegarse a un punto de saturación en el que sí afecte a la vivienda. En cuanto a la etiología de este vicio, que sí es difícil que pueda exonerarse de responsabilidad al arquitecto cuando la falta de ventilación se deriva de que el forjado ha quedado por debajo del nivel sobre el suelo prevista en el proyecto, pues es sabido que el facultativo superior ha de esmerarse en todo lo relativo al planteo de la edificación y a su asentamiento en el suelo para la adecuada acomodación de lo realizado a lo proyectado. En cuanto a la solución propuesta, no parece desproporcionada teniendo en cuenta que, como señala el perito judicial, las humedades no son solo de condensación -lo que permitiría la solución de abrir unas ventanas de ventilación, como propone el perito del arquitecto superior Sr. Borja -, sino que son también provocadas por la falta de impermeabilización, lo que hace necesario el drenaje y demás soluciones propuestas por el perito judicial y acogidas por el juez de primera instancia.

c) El punto 3 del peritaje judicial contempla la falta de ejecución de la arqueta de conexión de las aguas fecales a las residuales. La recurrente sostiene que sí está construida pero se halla tapada por la rampa. La construcción de la arqueta no puede deducirse, sin más, del correcto funcionamiento, hasta ahora del sistema de saneamiento. Entiende la Sala que, en cualquier caso, la falta de accesibilidad de la arqueta es un vicio que puede dificultar las reparaciones en caso de futura avería. Ahora bien, la falta de una arqueta no puede considerarse como imputable a la alta dirección de la obra que corresponde al arquitecto, sino que ha de reputarse deficiencia de ejecución.

d) Entiende este tribunal que, tal como alega el arquitecto superior recurrente, el punto 4 del dictamen pericial judicial, relativo a la impermeabilización deficiente de la terraza de la planta primera, es un defecto de ejecución, de cuya responsabilidad ha de excluirse al recurrente. En consecuencia, en este concreto extremo procederá dar acogida al recurso.

e) La falta arqueta de separación de grasas, a la que se refiere el punto 5 del dictamen pericial, constituye un incumplimiento contractual que no se ha acreditado que constituya una deficiencia, pues el perito judicial no la califica como tal.

f) El punto 6 del dictamen del perito judicial se refiere a la falta del conducto para la salida de humos de la caldera, el 7 a que el aljibe de aguas pluviales no está dotado del correspondiente grupo de presión, el 8 y 26.1 a la bajante de aguas pluviales no se conecta al aljibe, el 9 a la falta de colocación de aislamiento térmico en un muro de la planta baja, el 10 a que las arquetas no se adecuan en cuanto a sus dimensiones y nivel a lo previsto en el proyecto, el 12 a la falta de revestimiento, el 13 a que las baldosas del cuarto de baño no tienen la altura prevista, el 16 a la falta de bidet, lavabo y pila de lavar, el 21 a defectos en la instalación eléctrica y el 24 a la falta de revestimiento de los muros de cerramiento del solar.

Todos estos defectos son claramente de ejecución o constituyen incumplimientos contractuales por lo que, tal como más arriba se ha razonado con relación a otros extremos del dictamen de la misma naturaleza, quedan fuera del ámbito de responsabilidad del arquitecto director de la obra.

g) No se comparte la tesis del recurrente de que el extremo 14, relativo a la que la cubierta de teja no se reclame en la demanda pues el dictamen de don Jose Luis , al que el escrito instaurador del litigio se remite, señala una posible deficiencia en el aislamiento de azoteas y cubiertas aunque indica que no ha podido constatarlo sin realizar una cata destructiva (Capítulo IX), constatación que llevó a cabo después el perito judicial. Teniendo en cuenta que el vicio consiste en un cambio del sistema previsto en el proyecto para la ejecución de la cubierta, en la ausencia de capa de comprensión y de aislamiento térmico, ha de entenderse que correspondía al arquitecto haberse dado cuenta del incumplimiento flagrante del proyecto y de la falta de cualquier tipo de aislamiento en un punto tan esencial para la habitabilidad del edificio como es la cubierta.

h) Para evitar confusión en torno a los vicios de los que debe responder el constructor-promotor y los que son responsabilidad del resto de los codemandados, procede aludir, únicamente, a la deficiencia en cuestión dejando la determinación de su valor al trámite de ejecución de sentencia con base en lo reseñado en el punto '3º (sic)' del dictamen pericial.

Obviando la referencia a las reparaciones cuyo vínculo con las correspondientes deficiencias no ha podido ser establecido, y limitándonos a estas últimas, en virtud de la estimación parcial que se hace del recurso del arquitecto, procede excluir a dicha persona de la condena a efectuar, de las reparaciones anteriormente enumeradas, aquellas destinadas al arreglo de las deficiencias número 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 16, 21, 24 y 26.1 del punto '1º' del dictamen pericial.

CUARTO.- Recurso del arquitecto técnico don Justo

Se dará respuesta a cada uno de los motivos de apelación articulados por esta parte como fundamento de su recurso interpuesto por vía sucesiva, del mismo modo que se ha hecho con los otros dos recursos, esto es, iniciando cada una de los argumentos relativos a un motivo de apelación con la misma letra utilizada en el fundamento jurídico primero para enumerar el correspondiente motivo.

a) La deficiencia enumerada en el punto '1º' del dictamen pericial como 1, sí es responsabilidad del aparejador por los mismos motivos expuestos al rechazar el recurso del arquitecto superior.

- Las deficiencias número 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 12 y 14 son de ejecución, como antes se ha razonado. Pero su carácter generalizado lleva a pensar que el aparejador incurrió también en negligencia por no haber cumplido debidamente el deber de inspección inmediata de la obra que el incumbe.

Las deficiencias número 5 y 15 constituyen meros incumplimientos contractuales de los que ha de responder el promotor- constructor-vendedor, pero no los técnicos que intervinieron en la edificación.

b) Debe excluirse al aparejador de su condena a ejecutar obras con relación a la planta piso no proyectada dado que su construcción se debió a un pacto directo entre los demandantes y el constructor, sin que se haya acreditado la intervención en la misma de dirección técnica. Por ello, no debe responder ni de la legalización de la planta piso, ni de la falta de acceso desde el resto de la vivienda.

c) Tal como se explica en el anterior fundamento jurídico, la patología 14 si fue objeto de la demanda, por han de responder de ella todos los demandados al ser todos ellos responsables del defectuoso aislamiento término de toda la cubierta.

QUINTO.- Costas

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por don Casiano , serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

En cuanto a las costas de los recursos de los otros dos codemandados, esto es, de don Francisco y de don Justo , al estimarse parcialmente sus apelaciones, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas por los mismos en este segundo grado jurisdiccional.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado don Casiano para para recurrir, y la devolución del constituido por los constituidos por el resto de los apelantes.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Catalina Llull Ferrer, en nombre y representación de don Casiano , contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor .

Se estiman en parte los recursos interpuestos contra la misma resolución por el procurador don Juan Cerdá Bestard en representación, por una parte, de don Francisco y, por otra, de don Justo .

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima en parte la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Antoni Sastre Gornals, en nombre y representación de don Ramón y doña Isidora , contra don Casiano , don Francisco y don Justo , y, por ello:

1º Se condena a don Casiano a abonar a los actores la suma de 18.260,39 euros, por vicios de acabado e incumplimiento contractual.

2º Se condena a don Casiano , a satisfacer a los actores la cantidad 5.986,79 euros, por la legalización de la planta piso del inmueble de autos.

3º Se condena conjunta y solidariamente a don Francisco , don Justo y don Casiano a pagar a los actores la suma a la que ascienda la reparación de los vicios 1, y 14 del punto '1º' del dictamen pericial de don Demetrio . El importe de la condena se determinará en trámite de ejecución con arreglo a la valoración de las reparaciones contenida en el punto '3º (sic)' del dictamen del perito judicial don Demetrio .

4º Se condena conjunta y solidariamente a don Justo y don Casiano a abonar a los actores la suma a la que ascienda la reparación de los vicios 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 21, 24 y 26 del punto '1º' del peritaje judicial confeccionado por don Demetrio . El importe de la condena se determinará en trámite de ejecución con arreglo a la valoración de las reparaciones contenida en el punto '3º (sic)' del dictamen del perito judicial don Demetrio .

5º Se absuelve a los demandados del resto de las pretensiones formuladas en su contra.

Se condena a don Casiano al abono de las costas causadas en esta alzada por su recuro.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas causadas en este segundo grado jurisdiccional por los recursos de don Francisco y de don Justo .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por don Casiano para recurrir, y la devolución de los restantes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.