Sentencia Civil Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 23/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 23/13

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de NULES

PROCEDIMIENTO: Modificación de medidas 259/12

LITIGANTES: Luis Enrique

C/

Dª. Sara

SENTENCIA NÚM.72/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a dos de mayo de dos mil trece.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 03/10/12 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Nules en autos de Modificación de medidas seguidos en dicho Juzgado con el número 259 de 2012 de registro.

Ha sido parte APELANTE,el demandante D. Luis Enrique representado por la Procurador el Sr. Ninot Domingo y defendido por la Letrado Sra. Domingo Archelós.

Ha sido parte APELADAla demandada Sara representada por la Procuradora Sra.Tugal Sorribes y defendida por la Letrado Sra. Martí Espinós.

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice;' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ninot Domingo en nombre y representación de don Luis Enrique contra doña Sara , no ha lugar a modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio dictada en este Juzgado en fecha 17 de diciembre de 2007 que aprueba el Convenio Regulador suscrito por las partes en fecha 31 de octubre del 2007 y su anexo de fecha 22 de noviembre de 2007, manteniendo las mismas en su integridad'.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante Luis Enrique se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votacióndel mismo el día 30/04/13 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia viene a desestimar la pretensión del Sr. D. Luis Enrique formulada al amparo de disposición transitoria 1ª de la la Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril , su art. 5.2, en relación a los arts. 90 , 91 , 101 y concordantes del CC y 775 de la LEC , de modificación de la guarda exclusiva acordada de sus hijos David y María en favor de su madre Dª. Sara en el anterior procedimiento de divorcio 847/2.007, interesándose en este litigio la modificación en favor de la convivencia compartida prevista como preferente en la aludida Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril.

La juzgadora, desde el examen puntual de circunstancias bajo los presupuestos del art. 5.3 de la Ley 5/2011 , basa su desestimación no solo en la falta de probanza por parte del actor de que el sistema de convivencia compartida sea más beneficioso para los menores limitándose a invocar la disposición transitoria 1ª de la Leu 5/2011, sino en que, existen datos que desaconsejan un cambio del actual sistema de custodia individual donde se prevé un amplio régimen convenido de visitas entre padre e hijos, como son básicamente el propio dictamen pericial contrario a un cambio como el que se propone en la demanda debido a la enfermedad de David básicamente, y aunque no tanto en María, no sería conveniente la separación de su ambiente actual de rutina y hábitos que se vería distorsionante en caso de una convivencia compartida por semanas. Atiende la juzgadora además al dato de quien ha presentado mayor dedicación a los menores ha sido la madre.

El recurrente, no compartiendo el planteamiento del juzgador frente al significado de la entrada en vigor de la Ley 5/2011 ni la valoración de la prueba, considera que desde el principio de coparentalidad previsto en la ley 12/08 de 3 de julio de la GV de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia y del establecimiento la simple entrada en vigor de la norma en favor de la normalidad de la convivencia compartida junto con la no constatación de algún dato negativo del padre Sr. Luis Enrique , debe de conducir a la estimación de la demanda. Así mismo el recurrente se detiene en refutar las apreciaciones del juzgador sobre los presupuestos ex art. 5.3 de la ley valenciana, concluyendo que por la aptitud del mismo como padre, por vivir en Xilxes donde están escolarizados los niños y tienen buena integración social, y por el tiempo del que ahora dispone que le permite tener mayor dedicación a sus hijos debe acordarse la convivencia compartida. Alega que lo recogido en el informe pericial sobre la opinión o mera voluntad de los hijos no es valorable como único factor decisorio. Se insiste en que fundamentalmente la pretensión de la convivencia compartida persigue una participación igualitaria de ambos progenitores en las vidas de sus hijos, por considerarlo más beneficioso para ellos.

Tanto fiscal como la representación de la Sra. Sara se han opuesto al recurso, rebatiendo ésta correlativamente los argumentos de adverso e indicando que ni se ha probado un cambio sustancial de circunstancias para alterar lo convenido, ni se ha probado que el cambio pretendido pueda favorecer a los menores, puesto que el padre ha mostrado un evidente desinterés tanto por el cuidado propio de la disfasia que sufre David, sin interesarse en las pautas precisas para su tratamiento (asistencia a médicos, entrevistas logopeda y psicóloga, y realización de ciertas actividades extraescolares) y ahora dejando de abonar la pensión y los gastos extraordinarios, datos que exhiben

SEGUNDO.- Se nos plantea de nuevo la cuestión de la aplicación de La ley 5/2011 de 1 de abril, de la Comunidad Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos padres no conviven, a regímenes ya sopesados y decididos de custodia y visitas entre progenitores e hijos, para acogerse a la norma ex art. 5.2 en cuanto establece como regla generalla convivencia compartida, y cuya Disposición Transitoria 1ª dispone que 'através del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley , se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal , respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.'.

Tenemos dicho (por ej. en Stcia de 27 de dic. de 2012 RA 190/2012) que se trata de un tema de por sí controvertido y como refiere alguna opinión doctrinal para casos donde ya estaban previstos unos contactos constantes intensos y fluidos pese a la custodia individual antes acordada, al hilo de este debate, ' todas aquellas potestades que se separan de la patria potestad(sea exclusiva sea compartida) y se integran en la guarda, son ostentadas de forma alternativa en la atribución tradicional. Sólo la semántica, en este caso enormemente lesiva, por las derivaciones sociales y legales, como la atribución del uso del domicilio, separa una situación de otra. Es cierto que aunque no se diga en ningún sitio, la custodia 'compartida' parece que es una alternancia por iguales periodos de tiempo entre ambos progenitores, pero la desigualdad aritmética no tiene por qué contradecir esta forma de guarda. Es más, con frecuencia se califica de custodia compartida encubierta todo régimen de comunicaciones y estancias de cierta amplitud, con días inter semanales con pernocta. En resumen, antes y ahora, las decisiones judiciales y los acuerdos de los progenitores versan sobre el ejercicio de la patria potestad y sobre el tiempo que los hijos van a permanecer en compañía de cada uno de sus padres, durante el cual cada uno de ellos tiene los mismos derechos, obligaciones y responsabilidades '.

También en nuestra Stcia de 7 de diciembre de 2.012 (RA 152/2012) razonábamos sobre la particular cuestión de si un cambio legislativo puede considerarse como alteración de circunstancias sustanciales que determinen la modificación de medidas, dado que si el art. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales y en procesos sobre guarda y alimentos de menores, será siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Y decíamos que ' aunque es de sumo interés la cuestión de si un cambio de opinión o corriente jurisprudencial (recuérdese el cambio reactivo, sin necesidad de reformas legislativas, ante las pensiones vitalicias de antaño) o - más sustancialmente- un cambio o tendencia legislativa (Ley valenciana 5/2011, o Libro de Familia catalán Ley 25/2010), pueda tomarse como alteración sustancial para afectar a las medidas antes adoptadas, e incluso sea muy sugerente la cuestión de si el paso del tiempo -simplemente- puede tomarse como circunstancia de cambio, sobre todo en el caso en una coyuntura vital -por ejemplo la fase de lactancia- pudo determinar a establecer una custodia individual, es lo cierto que el precepto y la doctª jurisprudencial alude siempre a cambios de cierto calado, que sean estables y no meras contingencias que no tengan permanencia en el tiempo y además que no sean imprevisibles, requisitos que cierran el paso a la pretensión modificatoria basada en tales cambios teóricos o legislativos en que no se impongan expresamente la retroactividad de la norma.

Sin duda el cambio legislativo afectará a la labor interpretativa de cada situación, para tratar de ir amoldando los casos bajo criterios evolutivos tendentes a la uniformidad, pero tendrá que pasar ello por una percepción de algún cambio sustancial de la situación de hecho.'

Se concluía en el caso allí analizado que, para la modificación de aquellas medidas acordadas, no bastan los términos subjetivamente reivindicativos y novedosos de la figura de un padre aspirando a un reparto de tiempos iguales con sus hijos, cuando justamente ello no se habría tenido en cuenta en el convenio en que libremente el mismo progenitor había pactado un régimen muy amplio de visitas en su favor; o sea no era suficiente la entrada en vigor de la Ley valenciana núm. 5/2011. Sea de recodar que ya la custodia compartida estaba prevista en el CC en determinadas condiciones (art. 98 ), y no vemos óbices en este caso para que no hubiera podido ser acordada por entonces (año 2007).

Por lo mismo -decíamos- podemos añadir que si bien es un presupuesto imprescindible que no consten condiciones negativas en la aptitud del progenitor que aspire a la convivencia compartida, y que no hay que presumir nada en su contra, tal presupuesto no será suficiente si se percibe que tal régimen no es beneficioso -o probablemente pueda no serlo- al interés del menor. Es la aptitud parental condición ineludible, pero eso no la convierte en condición única y suficiente; la clave está, como estaba antes, el bonun filli, y a este respecto la sentencia de instancia ha resuelto en base a tal parámetro, rector en la materia que nos ocupa.

Se recordaba que cuando se trata, como en este caso, de cualquier cambio en las medidas que afectan a los hijos menores de edad, ese cambio debe estar inspirado en el superior principio del ' favor filli', como criterio fundamental que debe informar este tipo de decisiones como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que le afecten, tal como dispone el art. 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho, siendo proclamado en forma especifica en elArt. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y en el art. 22 de la Ley 12/2008, de 3 de julio , de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana en cuanto establece que si losmenores tienen derecho a crecer y vivir con sus padres si manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos, garantizándose el derecho de éstos a participar por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses y teniendo los menores derecho a mantener relación con sus padres y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, en la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés del menory la incidencia en su desarrollo psicológico y social.

Hemos indicado otras veces que hay alguna diferencia entre adoptar, como criterio general de tipo legal, la convivencia compartida simplemente porque no haya aspectos negativos en los progenitores, y el caso de reciente ruptura de los progenitores donde haya de acordarse un régimen de convivencia ex novo (sea compartida o no) es evidente la diferencia en que ya existiera un régimen de convivencia determinado, prolongado y consolidado con buen funcionamiento, cuyo cambio signifique un riesgo de desequilibrio del menor.

Es evidente que no son situaciones idénticas, de modo que no pueden recibir el mismo tratamiento con tintes automatizados y fuera de todo análisis de circunstancias porque exista una norma que habilite o posibilite -pero no lo imponga- la revisión de situaciones pasadas y decididas (quepa recodar que la cosa juzgada sí existe en esta materia, pese la posibilidad legal del cambio de medidas que podría venir dado por el cambio sustancial de circunstancias).

A nadie se le oculta que el principio del favor filli o bonum filli no ha sido introducido por la Ley 5/2011, de tal modo que las situaciones anteriores ya se resolvieron teniendo en cuenta tal principio rector, por ello el interés de David y de María debe sigue siendo el norte de ineludible referencia en este caso, por supuesto muy por encima de una cómoda solución que, sin examinar las vicisitudes del caso, imponga siempre la norma (antes era la custodia exclusiva, y ahora la compartida) sin ajustes al caso. Hace falta el descenso a la situación examinada, o sea el detalle lo que corresponde a jueces y tribunales.

TERCERO.- Pues bien, no cabe la menor duda, a la vista de las consideraciones que muestra la sentencia, que la juzgadora ha interpretado correctamente el alcance de la normativa valenciana invocada, explicando desde los datos probados por los que considera que la situación de custodia de David y María siga como hasta ahora, a cargo de la madre y con amplias visitas para el padre, sin probaturas de cambios que no irían nada bien a David dada su padecimiento de disfasia, que desaconseja cambios como los que supondrían la convivencia compartida, no ya en su inicio sino en su desarrollo de estar una semana en cada casa. La perito ha indicado que si María no tendría mayor problema para amoldarse, sí que los tendría David.

La dedicación pasada a los menores lo ha soportado básicamente la madre, tal y como admitió el Sr. Luis Enrique en el interrogatorio, aunque ahora manifieste que dispone de mayor tiempo dada su condición de autónomo y las circunstancias de poder trabajar en casa, lo cual no ha quedado del todo claro puesto que también dijo que tuvo que trasladarse un periodo a Andalucía. Lo cierto es que los menores se quejan ante la perito de que el tiempo de las visitas les hubiera gustado mayor dedicación de su padre, y no tanto de su abuelo paterno, y el interés por los hijos en el colegio y en el cumplimiento de las actividades escolares esta sin duda impulsado y sostenido por el esfuerzo de la madre, pues no se trata de ir a preguntar alguna vez a un profesor y restar importancia a los problemas del chaval, sino que el ejercicio de la custodia impone una organización y una dedicación más intensa que no ha acreditado el Sr. Luis Enrique , por más que sea un buen padre, pues se exigen ciertas habilidades desde un interés de estar muy encima y pendiente de los hijos, cosa que en este caso no puede afirmarse.

Por otro lado la Sra. Sara ha tenido una nueva hija, y ello supone una nueva hermana, siendo posiblemente discordante la separación convivencial aunque fuera pasajera.

No es ajeno a la problemática la cuestión económica irresuelta subyacente de los litigantes. El Sr. Luis Enrique no es solo que ahora sea deudor por impagos alimenticios ordinarios y extraordinarios, sino que a cambio de quedarse con la vivienda familiar en exclusiva propiedad, se comprometió a unos pagos como el precio que no ha cumplido por las razones que fueren. Tal problema arroja dudas sobre la auténtica intención del Sr. Luis Enrique para hacerse con la custodia compartida, siendo que anudado a ello pretende la eliminación de las obligaciones alimenticias asumidas en forma de pensión y asunción de gastos extraodinarios.

En definitiva, por las buenas razones expuestas en la sentencia, solo cabe mantener la custodia como está con el amplio régimen de visitas que el Sr. Luis Enrique y sus hijos ya disfrutan, debiendo comenzar el padre en implicarse adecuadamente en las mismas en forma de estar más con sus hijos, puestos estos así lo demandan según la perito.

CUARTO.- La desestimación del recurso supone el pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas al modo previsto en el art. 398 LEC .

La comprensión hacia lo delicado de la materia ya supuso que la juzgadora de primer grado atinadamente no impusiera las costas pese a la desestimación del recurso, pero una vez obtenida una buena respuesta judicial en la Iª instancia, no era cuestión de insistir en la pretensión por medio de la alzada, de modo que tal iniciativa debe correr con los gastos originados a la contraparte.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Enrique contra la sentencia de 3 de octubre de 2012 del Juzgado de Iª Instancia núm. 3 de Nules dada en el P. de Modificación de Medidas núm. 259/12, manteniendo íntegramente los pronunciamientos de la sentencia apelada, condenando al pago de las costas de alzada al apelante, y con perdida del depósito hecho para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.