Sentencia Civil Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3018/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-12/001275

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3018/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 161/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eloy

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a / Abokatua: ESTHER EZKURRA AGUIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: Everardo , Gumersindo y Ignacio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO LASQUIBAR BARRENA

S E N T E N C I A Nº 72/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de marzo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 161/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún a instancia de Eloy apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ESTHER EZKURRA AGUIRRE contra D./Dña. Everardo , Gumersindo y Ignacio apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ALBERTO LASQUIBAR BARRENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29-10-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irun, se dictó sentencia con fecha 29-10-2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Aránzazu Urchegui Astiazarán en nombre y representación de D. Ignacio , D. Everardo y D. Gumersindo , contra Dª. Rosario Sánchez Félix, en nombre y representación de D. Eloy , debo CONDENAR y CONDENO a dicha demandado a abonar a D. Ignacio , D. Everardo y D. Gumersindo la cantidad de 10.333,33 euros a cada uno , con condena a la parte demandada en las costas procesales causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por D. Eloy contra la sentencia de fecha 29 de Octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn nùmero 3 de Irun en el procedimiento ordinario número 161/2012.

Motivaciòn :

-Error en la apreciación de la prueba.

En el Cuaderno Particional aprobado en la sentencia de 29 de Diciembre de 2010 en el procedimiento de Divisiòn de Herencia L2 529/2008 se adjudicaba al apelante D. Eloy el pleno dominio de la mitad indivisa de la casa piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE000 en Hondarribia propiedad que fue a título de donación de la finada Dña. Micaela perteneciendo la otra mitad indivisa a su hermano D. Jesús Ángel .

El dìa 15 de Diciembre de 1966 los hermanos Everardo Gumersindo Ignacio Eloy mediante un acuerdo privado D. Jesús Ángel se adjudicaba la mitad Norte de la vivienda y Doña Micaela la mitad Sur acordando igualmente que la Escritura Pùblica de Divisiòn del citado inmueble se formalizarìa tan pronto como lo exigiera cualquiera de los hermanos.

Una vez firme la sentencia y para poder cumplirla el apelante acudió al Notario D.Rafael Lacort al objeto de efectuar la segregación y extinción del condominio y, de esa forma , poder entregar la legìtima a sus hermanos .Sin embargo no se pudo llevar a efecto la escrituraciòn de la segregación y extinción del condominio por la negativa expresa de Dña. María Virtudes y sus hijos , herederos de D. Jesús Ángel .

Por esta razón , una vez adjudicada la mitad indivisa, tendría un exceso respecto de los ahora demandantes debiendo, entonces pagarles las legìtimas.

Como hoy por hoy no ha podido el apelante- al que sus hermanos no han prestado colaboración alguna para llevar a efecto al segregación- adjudicarse la mitad indivisa por lo que no tiene exceso adjudicación y por ello no puede pagar las legìtimas.

Es por ello que ha presentado, bajo la Direccion Letrada del Sr.Rebolleda, una demanda de división de cosa común y asì poder segregar la vivienda.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se estimara el recurso de apelaciòn condenando en costas a la parte adversa.

Por la representación procesal de D. Ignacio , D. Everardo , y D. Gumersindo se presentò en tiempo y legal forma escrito de oposiciòn al recurso postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución desestimando el recurso de apelacion , confirmando la sentencia dictada en la instancia, y ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-

Antecedentes.-

1.- Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Ignacio , D. Everardo , y D. Gumersindo contra D. Eloy en reclamación de un principal de 30.999,99 euros , interès legal computado desde el dìa 20 de Abril de 2011, con expresa condena en costas.

2.-Extremos fundamentales del escrito de demanda :

2.1- El dìa 28 de octubre de 2008 por D. Gumersindo , D. Gumersindo , y D. Gumersindo formularon demanda en solicitud de división judicial de la herencia de Dña. Micaela la cual fue tramitada como Procedimiento de Division Judicial de Herencia número 529/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irùn.

El dìa 29 de Diciembre de 2010 se dictò sentencia en cuyo FALLO entre otros pronunciamientos se declaró :

'1.- Se aprueban las operaciones divisorias de la herencia de la finada Dña. Micaela realizadas por el contador don Pedro con fecha 1 de octubre de 2010, las cuales se protocolizaràn en la Notarìa que, por turno, corresponda .

(.....)'.

2.2- El Cuaderno Particional fue protocolizado el dìa 20 de Abril de 2011 ante el Notario de Irun Don Jorge Stampa Castillo al número 552 de su protocolo.

En las operaciones divisorias realizadas por el Contador nombrado judicialmente , una vez fijado el caudal hereditario y realizadas las pertinentes adjudicaciones se estableció en la DISPOSICION FINAL CUARTA :

'El heredero Eloy debarà pagar en metàlico las legìtimas de los legatarios , a razón de :

A Ignacio 10.333,33.

A Everardo 10.333,33.

A Gumersindo 10.333,33.

A Jose Augusto 10.333,33.

en el plazo de los treinta días naturales siguientes a la firmeza de la sentencia con la que concluya el presente procedimiento '.

2.3.- El dìa 2 de Enero de 2012 se remitió carta certificada por la que se reclamaba al demandado la cantidad objeto de esta demanda sin que hasta la fecha haya abonado cantidad alguna.

El dìa 10 de Febrero de 2012 se formulò demanda de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irun por la que se interesaba la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento de Division de Herencia .

Mediante Auto de 4 de Abril de 2012 el juzgado desestimò la petición por entender que no había lugar a despachar la ejecución por no constar en la sentencia ningún pronunciamiento de condena.

2.4.- Base jurídica de la acción :se citan los artículos 841 ; 1057 ; 1068 y 1089 y ss del CC .

3.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 29 de Octubre de 2012 estimando en su integridad la demanda formulada.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso.

1.-A D. Eloy y en su condiciòn de heredero universal de la causante Dña. Micaela se le adjudicò la mitad indivisa del siguiente inmueble : piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE000 hoy DIRECCION000 de Hondarribia.

Dña. Micaela era titular de la mitad indivisa por donación correspondiendo la otra mitad indivisa del inmueble a su hermano D. Jesús Ángel .

Dña. Micaela legò a sus hijos D. Ignacio , D. Everardo y D. Gumersindo y a su nieto Jose Augusto lo que en legitima estricta les corresponde.

2.-En el Cuaderno Particional de 1 de octubre de 2010 realizado por el Contador designado judicialmente D. Pedro se propuso, previo el inventario, avaluo y liquidación de los bienes de la masa hereditaria , el siguiente cuadro de adjudicaciones :

- A D. Eloy se le adjdicò el pleno dominio de la mitad indivisa de l piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE000 hoy DIRECCION000 de Hondarribia con un exceso de adjudicación de 41.333,34 euros.

-A D. Ignacio , D. Everardo , D. Gumersindo y a D. Marco Antonio , en su condición de legitimarios, y legatarios , la suma, a cada uno de ellos, de 10.333,33 euros por defecto de adjudicación.

3.-Las operaciones contenidas en el cuaderno particional precedente fueron aprobadas judicialmente mediante sentencia de 29 de Diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de primera Instancia e Instrucciòn número 3 de Irun en el Procedimiento de Divisiòn Judicial de Herencia número 529/2008 habiendo adquirido firmeza.

4.-La posición del demandado-recurrente es la siguiente :

Como no ha podido adjudicarse la mitad indivisa del inmueble a través de la extinción del condominio y la segregación correspondiente y ello por la oposición de la viuda e hijos del que fue asimismo propietario de la mitad indivisa del mismo inmueble D. Jesús Ángel no tiene el exceso de adjudicación y, en consecuencia, no puede pagar las legìtimas.

Por lo que sostiene que la Juzgadora ha herrado en la valoración de la prueba.

5.-La posición del recurrente no es compartida por el Tribunal.

Los demandantes - apelados esgrimen un título suficiente para sostener su derecho : la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn número 3 de Irun recaida en el Procedimiento de Divisiòn Judicial de Herencia número 529/2008 a cuya virtud se aprobaron las operaciones divisorias de los bienes del caudal relicto de Dña. Micaela adjudicando al demandado-apelante la propiedad de la mitad indivisa del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE000 hoy DIRECCION000 de Hondarribia y a los ahora demandantes-apelados, la legìtima estricta que les correspondìa vìa legado y por un importe individual de 10.333,33 euros.

En todo caso la sentencia alcanzò la firmeza al no ser recurrida y el cuaderno particional fue protocolizado notarialmente tal y como consta en el documento nùmero 2 de la demanda.

Por lo que D. Eloy es propietario de la mitad indivisa y , precisamente por ser titular, està legitimado para el ejercicio de la acción de división el inmueble , demanda que ya ha ejercitado tal y como resulta de la copia de la primera página de la demanda que presentò junto a su escrito de formalización del recurso de apelación.

El pago de los legados en ningún caso se contempla , ni en el cuaderno particional, ni en la sentencia, ni en testamento abierto otorgado por Dña. Micaela , que estè vinculado o exija previamente la extinción de la situación de condominio del inmueble .

La cuestión de la situación de condominio del referido inmueble con la viuda e hijos del fallecido D. Jesús Ángel , titular indiviso de la otra mitad, es una cuestión ajena a la herencia que ha de ser solventada por el demandado-apelante a través del ejercicio de la actio comuni divideundo lo que reiteramos, por otra parte, ya ha realizado formalizando la oportuna demanda.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación.

CUARTO.-

De conformidad al artìcuo 398.1 de la LEC procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Recurso de apelación D. Eloy contra la sentencia de fecha 29 de Octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn nùmero 3 de Irun en el procedimiento ordinario número 161/2012 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada .

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.