Sentencia Civil Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 681/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 681/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1059/11

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 72

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 22 de febrero de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 681/12- los autos de juicio ordinario nº 1059/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de AKILES GESTIÓN DE AUDITORÍA Y PROYECTOS, S.L., Dª Ana y D. Blas representados por el procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y defendidos por el letrado d. Buenaventura Fernández Romacho, contra D. Florentino representado por la procuradora Dª Josefa Rubia Ascasibar y defendido por la letrada Dª Mónica Vallejo González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por el Procurador AURELIO DEL CASTILLO AMARO, actuando en nombre y representación de AKILES GESTIÓN Y AUDITORÍA DE PROYECTOS S.L., Ana y Blas , contra Florentino , representado por el Procurador JOSEFA RUBIA ASCASÍBAR, debo declarar y declaro que Florentino , adeuda a Akiles Gestión y Auditoría de Proyectos S.L, Ana y Blas la suma de 22.424,35 euros, y en consecuencia, que debo condenar y condeno a éste último a pagar a aquéllos dicha cantidad, más los intereses legales de la misma desde la fecha de interposición del proceso monitorio. Condenándoles igualmente al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27/11/12, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-Comenzando el examen del recurso, por las cuestiones que primordialmente exigen respuesta jurídica, y entre ellas por la prescripción, debemos confirmar su desestimación.

El encargo, según resulta del documento 1 incorporado con la demanda, que no cuestiona el apelante que hubiese firmado, fue múltiple, incluyendo confección de proyecto básico, de ejecución y dirección de obra.

Por tanto, tal y como establece la jurisprudencia, STS 10 de enero de 2012 , 7 de noviembre de 2002 y 24 de abril de 2001 , el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de tres años, a que están sometidas las acciones derivadas del contrato origen del proceso, es el día en que dejaron de prestarse los servicios, por la dirección de obra contratada, es decir en el año 2009, como reconoce el demandado, y por tanto, dado que el 27 de junio de 2011, fecha de interposición de la demanda, aún no había transcurrido el plazo de tres años, la acción no puede estimarse prescrita.

En cuanto a la excepción de contrato defectuosamente cumplido, desde luego, tras la redacción del artículo 408 de la LEC , sin que la parte actora alegase su vulneración, no cabe en modo alguno estimar la tesis rigorista, exigiendo el planteamiento de reconvención para su estimación. La nueva regulación, nos permite huir de excesos formalistas, y por tanto no existe ningún obstáculo para entrar en su examen pese a la no formulación de reconvención, tal y como señala la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales, pues, tal y como dice la STS de 26 de diciembre de 2.006 , la compensación y la nulidad constituyen una excepción a la regla general contenida en el artículo 406 LEC .

Aunque discrepemos totalmente de las consideraciones de la sentencia apelada, para desestimar tal excepción, sin que ahora podamos prescindir de la totalidad del encargo, o no reducir la cantidad exigida, por entender que es menor el importe facturado en la parte donde se produjo el cumplimiento defectuoso, sin pese a ello reducir tampoco importe alguno, al menos en la partida indebidamente satisfecha, sin embargo, debemos también confirmar la desestimación de tal pretensión, ya que sí bien, como afirma la STS de 31 de mayo de 2005 , la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o de cumplimiento defectuoso, permite al contratante que la haya sufrido oponer esta excepción, al objeto de que se reduzca su obligación en proporción al defecto apreciado, partiendo de la menor entidad del incumplimiento invocado, respecto de la prestación exigida, respondiendo a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato, actuando de modo muy parecido a la compensación, resulta imposible su aplicación cuando solo se lanzan hipótesis sobre sus consecuencias, y no se determina el alcance del defecto, ni se cuantifica, al objeto de reducir la prestación del obligado.

SEGUNDO.- En cuanto a las cuestiones de hecho, tras reconocer la apelante la ausencia de prueba directa sobre el pacto de no pedir alegado en la contestación, trata de acreditarlo en atención a la presentación de diferentes estados de cuentas por la demandante, encontrándose suscrito uno de ellos por la arquitecto que sostiene que no se han pagado sus honorarios, al no negarse la realidad de su firma en momento procesal oportuno, es decir con ocasión de la celebración de audiencia previa ( artículo 427 LEC ). El razonamiento del recurrente se sustenta en la no inclusión en tales estados de la cifra reclamada, al menos por la confección de los proyectos, exigibles en la fecha en que se fijó el estado de cuentas entre las partes.

Tal indicio, sin embargo no puede estimarse suficiente, ya que aunque tampoco resulta bastante la explicación de la parte actora, sobre su no exigibilidad, realizándose en otras obras pagos del importe del proyecto básico, o del de ejecución, de modo independiente, incluso antes de satisfacerse las restantes misiones encomendadas, lo cierto es que tampoco, por no entender la parte demandante procedente su reclamación en aquel momento, puede estimarse nunca exigible, en cualquier circunstancia y situación, incluso como la existente en este momento rotas las relaciones profesionales, y con impagos de otros honorarios reclamados en otros litigios, es más tampoco existe indicio alguno de condonación, y el documento en el que se sustenta la alegación de la parte demandada, no puede desde luego estimarse que constituya un acto inequívoco y concluyente de inexigibilidad incondicional, de los honorarios reclamados.

Sin embargo, mejor suerte debe correr el recurso, en cuanto al importe de los honorarios. La sentencia en este apartado vulnera las normas sobre carga probatoria. No era al demandado al que correspondía probar la correspondencia de los honorarios reclamados con lo pactado, sino al actor que los exige, y a quien incumbe demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, articulo 217.2 LEC . Es más resulta en este caso improcedente su determinación, a tenor de informe pericial, la relación entre las partes, en su propio nombre, o a través de sociedades por ellos controladas, era larga recibiendo los demandantes antes otros encargos similares, como especialmente el relativo a otra vivienda unifamiliar en las Gabias, Pedro Verde. Es cierto, que no puede establecerse que resulten idénticas las obras, pero desde luego, sí podemos determinar que el porcentaje de honorarios en uno y otro caso pactado era el mismo, no existiendo indicio ni causa alguna para estimarlo en este caso modificado, sin que pueda tampoco alterarlo unilateralmente la parte actora, por su ruptura con el demandado. Por ello tampoco pueda estimarse concluyente, el importe de obra comunicado para la parte actora a efectos de mera liquidación del importe de la licencia de obras municipal.

Por tanto, el importe de los honorarios, deberá establecerse en fase de ejecución, y respetando el articulo 219 LEC , realizando una mera operación aritmética. Incorporándose en este caso, por la parte demandante, proyecto básico y de ejecución, oportunamente visado, del que resulta un coste de ejecución de 269.237,29 euros, respecto de la obra objeto de este litigio, incorporando los mismos proyectos, la obra a la que se refieren las facturas NUM000 y NUM001 , estableciendo del mismo modo, por tales documentos, el coste previsto de ejecución de la obra a que se contre tal facturación, determinando el porcentaje que lo facturado por proyecto básico, ejecución y dirección de obra completa (documentos 4 y 5 de la contestación, sin cuestionar la demandante que responde a la facturación completa de tal obra), supone respecto de tal coste, trasladándolo a la obra objeto de este litigio, deberá determine el importe que en concepto de honorarios debe percibir la parte actora, teniendo en cuenta, tal y como resulta de su facturación, no cuestionada, que el 53,84% corresponde a honorarios por proyectos básico y de ejecución, y el 46,16% a ejecución de obra, debiendo aplicar sobre este último concepto solo el 23,80% ejecutado. En cualquier caso la cifra resultante, no podrá superar, en respeto al principio de congruencia, la cifra de 22.424,25, reclamada por la parte actora.

TERCERO:Conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas en ambas instancias, en atención a la estimación parcial del recurso y la demanda.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por D. Florentino , contra la sentencia de 19 de septiembre de 2012, del Juzgado de Primera Instancia 7 de Granada , dictada con ocasión del procedimiento 806/09, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, estimando parcialmente la demandada, condenando al demandado al abono a la parte actora de la cantidad que se determine en fase de ejecución, en los términos establecidos en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de esta resolución, sin que proceda efectuar expresa imposición por las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.