Sentencia Civil Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 402/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00072/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003867 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 402 /2012

t6

Proc. Origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 311 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PARLA

De: Reyes

Procurador: MARIA EUGENIA PATO SANZ

Contra: Fermín

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 7 2 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

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En Madrid a 1 de febrero de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 311/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante, doña Reyes , representado por la Procuradora doña María Eugenia Pato Sanz y asistida por el Letrado don José Ángel Pérez Pousa

De la otra, como apelado don Fermín , quien ha permanecido en situación procesal de rebeldía, a causa de su ignorado paradero, en todo el curso del procedimiento..

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Parla se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda formulada Dña. Reyes , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Prado Prieto Navarro, contra D. Fermín , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con el hijo menor de edad de ambos:

1.- El menor quede sujeto a la patria potestad de ambos progenitores, quedando bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- No procede realizar determinación alguna sobre la atribución del domicilio familiar, ya que ambos progenitores viven en domicilios separados.

3.- El padre podrá visitar al menor:

- Fines de semana alternos dos horas, de 11:00 a 13:00 horas, los sábados y domingos en un Punto de Encuentro Familiar, bajo supervisión, sin perjuicio de su ampliación a las 11:00 horas del sábado hasta las 17:00 horas del domingo con pernocta, una vez que los profesionales del Punto de Encuentro estimen que el menor se encuentra preparado para ello, a cuyo efecto deberán informar cada tres meses al Juzgado.

- La mitad de las vacaciones escolares del menor, ya sean de Verano, Semana Santa y Navidad, debiendo elegir, en caso de desacuerdo, la madre en los años pares y el padre en los impares, con pernocta, una vez que los Profesionales del Punto de Encuentro Familiar se estime que el menor se encuentra preparado para ello, a tenor de los informes trimestrales que remitan al Juzgado.

Dado que el padre no ha comparecido en el presente procedimiento, se acuerda que cuando pretenda ejercitar el régimen de visitas, se debe poner en contacto con la demandante para hacerle saber desde qué momento se va a hacer efectivo.

4.- El Sr. Fermín deberá abonar a la Sra. Reyes , en concepto de alimentos a favor del hijo menor, la cantidad correspondiente al 25% de sus ingresos mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y actualizable anualmente a fecha 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Viniendo obligados ambos progenitores a sufragar por mitad los gastos extraordinarios que devengue la menor en materia de salud y educación previo acuerdo de los mismos respecto a su adopción (salvo en casos de urgencia) o, subsidiariamente, previa autorización judicial.

5.- No procede hacer pronunciamientos sobre costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro del vigésimo día ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Reyes , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de enero pasado.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante, discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, interesa de la Sala que, con revocación parcial de dicha resolución, se acuerde privar al demandado del ejercicio de la patria potestad respecto del hijo común, no fijándose tampoco régimen de visitas a favor de aquél.

En apoyo de dichas pretensiones, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada del recurrente alega que el Sr. Fermín abandonó el domicilio familiar en el mes de febrero de 2009, encontrándose, desde entonces, en ignorado paradero, por lo que doña Reyes ha tenido que cuidar sola del común descendiente, no habiendo recibido ayuda alguna de aquél, quien tampoco se ha puesto en contacto con el menor, ni personalmente ni por teléfono.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La patria potestad aparece configurada en nuestro Ordenamiento jurídico ( artículos 154 y siguientes del Código Civil ) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación legal de dependencia, en aras precisamente en la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la responsabilidad de traer un hijo al mundo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones, naturales y jurídicas, de valerse por sí mismo; tal importantísima función, en orden al cuidado y formación del menor, se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (artículos 154 y 156), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino también, y fundamentalmente, con el fin de una mejor protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podría ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno u otro de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo segundo del artículo 156), lo que configura la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive del de sus padres que deben subordinarse a aquél. Por ello, la privación de la patria potestad respecto a uno u otro de los procreadores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas excepcionales, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (artículo 170), en cuanto perjudique seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función regulada en los preceptos indicados.

La proyección de tales consideraciones sobre el caso que hoy nos ocupa nos lleva, en principio, a compartir el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia apelada, en cuanto, como expone el Ministerio Fiscal en su informe de 4 de enero de 2012, lo único que nos consta, a tenor de las actuaciones practicadas ante el Juzgado, es la imposibilidad de localizar a don Fermín , en orden a su toma de conocimiento y posible intervención en la presente litis, pero no las causas por las que el mismo, según se alega de contrario, abandonó el domicilio familiar, y la conducta que, desde entonces, haya podido mantener respecto del común descendiente en los aspectos personal y económico, pues ninguna prueba ha propuesto, a tal fin, la demandante en todo el curso del procedimiento.

Ello excluye la impetrada proyección al caso de las antedichas previsiones legales, a los fines de la postulada privación de la patria potestad, lo que, sin embargo, no obsta a reconducir la pretensión al efecto deducida a las previsiones del artículo 156 C.C ., respecto de los supuestos de ausencia de uno de los progenitores, en los que si bien el mismo ha de conservar la titularidad de la patria potestad, el ejercicio de las facultades comprendidas en dicha función, por imposibilidad de aquél, ha de recaer sobre el padre o madre con quien el hijo conviva.

Y en tal sentido procede regular la situación que se ofrece a nuestro análisis y decisión.

TERCERO. Dada la situación procesal de rebeldía del demandado, a causa de ignorarse su actual paradero, no podemos conocer si el mismo tiene voluntad de relacionarse con el común descendiente, ni, en su caso, las condiciones en que tales contactos habrían de llevarse a efecto, ni, en fin, si los mismos, con una mayor o menor amplitud, habrían de resultar beneficiosos o, al menos, no perjudiciales para el menor.

En consecuencia, en el presente estado de las actuaciones, en su relación con la descrita situación del grupo familiar, no procede regular el recíproco derecho que, en principio, corresponde a padre e hijo, y ello sin perjuicio de lo que, en el futuro, pudiera acordarse al respecto, una vez localizado el citado demandado y mostrar el mismo su deseo de reanudar las relaciones con el común descendiente, previa comprobación de las condiciones, personales y ambientales, en que se desarrollarían los referidos contactos, a fin de acomodar éstos a las posibilidades del progenitor ahora ausente y a las necesidades afectivas del hijo, teniendo en cuenta siempre el interés prioritario de dicho descendiente.

Debe, por ello, acogerse el segundo, y último, de los motivos del recurso.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, en lo sustancial, el recurso de apelación formulado por doña Reyes contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla , en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 311/2010, entre dicha litigante y don Fermín , debemos acordar y acordamos, en relación con el hijo común de los litigantes, la adopción de las siguientes medidas, que sustituirán, en lo necesario, a las recogidas en dicha resolución:

-Se atribuye a doña Reyes el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el citado descendiente.

-No ha lugar, por el momento, a fijar régimen de visitas en pro del demandado, y ello sin perjuicio de lo expuesto en el tercer fundamento jurídico de esta resolución.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe,