Sentencia Civil Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 587/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00072/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 587/12

JUICIO ORDINARIO Nº 764/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 1 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 72/13

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 19 de febrero de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 764/09 -Rollo nº 587/12-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Javier, entre las partes: como actor Pinewood International Properties SL, representado por el/la Procurador/a Dª María Dolores Cantó Cánovas y dirigido por el Letrado Dª Clara Angélica Ivars García, y como demandado Polaris World Real Estate SL (anteriormente denominada Mar Menor Golf & Resort SL), representado por el/la Procurador/a D. José A. Hernández Foulquie y dirigido por el Letrado D. David Odriozola Alcaraz . En esta alzada actúa como apelante Pinewood International Properties SL y como apelado Polaris World Real Estate SL (anteriormente denominada Mar Menor Golf & Resort SL). Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 764/09, se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª María Dolores Cantó Cánovas en nombre y representación de la mercantil Pinewood International Properties SL contra la mercantil Polaris World Real Estate SL (anteriormente denominada Mar Menor Golf & Resort SL), absolviéndole de todas las pretensiones contra ella deducidas, con expresa condena en costas a la demandante'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Pinewood International Properties SL que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Polaris World Real Estate SL (anteriormente denominada Mar Menor Golf & Resort SL), emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 587/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 19 de febrero de 2013 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Planteamiento de las partes.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda presentada en la que solicitaba la resolución del contrato de compraventa suscrito por ambas partes por incumplimiento de la vendedora de su obligación de entregar los avales de las cantidades anticipadas a cuenta del precio final.

Viene a sostener la parte apelante que la sentencia recurrida ha aplicado una jurisprudencia de la Audiencia Provincial que no coincide con lo que es objeto de este proceso, pues el incumplimiento denunciado no tiene la misma trascendencia si es una obligación contractual o no se exigió por el comprador, que fue lo que realmente ocurrió en este caso en virtud de los requerimientos realizados en septiembre de 2006, y en septiembre y octubre de 2008, aparte de que es una obligación asumida en el contrato en su cláusula 2ª, sin que sea aplicable la doctrina citada pues a la fecha de resolución las obras no estaban todavía terminadas. Denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, pues la sentencia parte de la falta de exigencia de los avales, lo que es contradictorio con las pruebas practicadas. El vendedor no cumplió con su obligación de entregar el aval, sin que las líneas de crédito sean suficientes para garantizar esta obligación legal y no cumplen en ningún caso las exigencias legales para la validez del aval, sin que tampoco se pueda considerar cumplida dicha obligación con la entrega del aval de fecha 5 de noviembre de 2008, pues no se entregó hasta diciembre y además sólo garantizaba la cantidad de 65.163 € y no el total entregado a cuenta, lo que demuestra una evidente falta de voluntad de Polares de cumplir esta obligación legal a pesar de ser requerida de forma fehaciente a tal efecto por la mercantil compradora. Considera igualmente que se ha infringido el artículo 1124 C.c . al considerar no esencial la falta de entrega de los avales, sin tomar en consideración la pérdida de capacidad económica de la vendedora por la crisis económica por lo que la resolución no puede considerarse en modo alguno como desproporcionada. En el suplico se solicita en primer lugar la nulidad desde el 29 de mayo de 2012 por falta de entrega de la grabación del juicio.

Por la apelada se opone al recurso señalando que la única causa de incumplimiento alegada fue la falta de entrega de los avales en atención a la ley 57/1968. Debe valorarse que el apelante tiene la condición de inversor por lo que no se le aplica la normativa de protección de los consumidores y no existe obligación legal de entregar los avales, tal como se destaca en la STS de 25 de octubre de 2011 ; es cierto que también se fija en el contrato pero en todo caso la demanda se articuló por el incumplimiento de las previsiones de la citada ley 25/1968. En todo caso niega que existiese incumplimiento alguno, pues todas las cantidades estaban avaladas por líneas generales de aval y en todo caso no estamos en presencia de una obligación esencial sino meramente accesoria y más cuando la primera reclamación se llevó a cabo en septiembre de 2008, más de dos años después de la firma del contrato, habiéndose entregado el aval en el plazo de dos meses desde que se solicitó, plazo necesario para su tramitación ante la entidad bancaria. Niega que exista ningún tipo de nulidad de actuaciones, pues se alega sin fundamentación alguna y no existe indefensión.

Segundo : Examen de la nulidad de actuaciones.

La primera cuestión que debe ser examinada en estas actuaciones es la relativa al punto primero del suplico del recurso en el que se solicitaba la nulidad de actuaciones desde 29 de mayo de 2012 dado que se solicitó la entrega de la grabación del juicio por la parte apelante con suspensión del plazo para la interposición, sin que se procediese por el Juzgado a su entrega.

Este motivo debe adelantarse que será desestimado pues no existe causa alguna de nulidad de actuaciones que haya determinado indefensión para la parte apelante. En tal sentido el artículo 225.3 LEC exige para la nulidad de actuaciones que se haya producido una infracción de normas de procedimiento que haya generado indefensión a una de las partes, lo que implica que no toda infracción procedimental genera, por sí sola, la nulidad de lo actuado.

En el presente caso, a pesar de serle notificada la sentencia con fecha 28 de mayo de 2009 , la parte apelante no presenta escrito hasta el día 21 de junio de 2012 solicitando la entrega de la grabación del juicio, pues aunque se hace referencia en dicho escrito a su solicitud con fecha 29 de mayo, lo cierto es que en las actuaciones no consta dicho escrito ni el mismo, debidamente sellado, ha sido aportado por esta parte en el escrito de interposición del recurso de apelación, por lo que no se entiende como la parte deja prácticamente correr la totalidad del plazo para la interposición del recurso para solicitar una grabación cuya innecesariedad acredita la propia apelante al interponer el recurso, debidamente fundado, con fecha 25 de junio de 2012, constando además en las actuaciones al folio 481 vuelto, que la grabación se entregó con fecha 26 de junio. La propia apelante, aunque solicita la nulidad en el suplico de su recurso, sin embargo no justifica ni alega en qué sentido sufrió indefensión por la entrega tardía de la grabación, pues tal como se planteó el proceso en primera instancia y en esta alzada, no existe una discusión propiamente fáctica sino jurídica derivada de los efectos legales que derivan del posible incumplimiento de la entrega de los avales, siendo suficiente la documental aportada por ambas partes para la resolución de esta cuestión, sin que las pruebas personales practicadas en el juicio oral tengan una especial incidencia sobre la decisión de este proceso. No existe por tanto causa alguna de nulidad y debe procederse a entrar a examinar el fondo del asunto debatido.

Tercero : Legislación aplicable.

La segunda cuestión que debe ser examinada es la relativa a la legislación aplicable a la presente resolución dado que la parte apelada niega la aplicación en este caso de la normativa derivada de la Ley 57/1968 por no tener el carácter de consumidor la mercantil apelante.

Examinando la demanda inicial se aprecia que gran parte de su argumentación se centra en el incumplimiento de la obligación legal de avalar las cantidades entregadas a cuenta con amparo en la Ley 57/1968, de Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , por lo que la primera cuestión que deberá de examinarse es si, en este caso, dicha normativa resulta de aplicación. Y la respuesta a esta cuestión debe ser necesariamente negativa, pues en modo alguno puede considerarse a la mercantil Pinewood International Properties S.L. como consumidora, lo que implica que no le será de aplicación la citada normativa cuya finalidad es la de proteger al consumidor adquirente de una vivienda. En tal sentido la STS de 25 de octubre de 2011 (recurso nº 588/08 ) literalmente señala que '... el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente...', lo que implica que la normativa tuitiva de la Ley 57/1968 no será de aplicación en los casos, como el presente, en los que el adquirente no es un consumidor sino un inversor, pues tal como se acredita por el documento nº 2 de la contestación, nota simple del Registro Mercantil de Alicante, el objeto social de la apelante no es otro que el 'arrendamiento, no financiero, de apartamentos turísticos' lo que no deja lugar a duda que la vivienda a la que se hace referencia en el contrato de compraventa fue adquirida con la finalidad de incorporarla al objeto social de la mercantil apelante, lo que impide que pueda ser calificada como consumidora de acuerdo a las previsiones del artículo 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , aplicable a este caso en función de la fecha del contrato de compraventa.

No obstante lo anterior, ello no implica que no proceda examinar si existe o no causa de incumplimiento del contrato, pues junto con las referencias a la Ley 57/1968 la demanda igualmente hizo referencia a la facultad de resolución de las obligaciones recíprocas propia del artículo 1124 del Código Civil , expresamente citado en la fundamentación jurídica de la demanda y que viene referido a la obligación de avalar pactada en el contrato aportado como documento nº 2 de la demanda. La obligación de avalar puede tener una doble configuración como obligación legal, derivada de la Ley 57/1968 y la DA 1ª LOE (que no se aplica en este caso como se razonó en el párrafo anterior) y a su vez como obligación contractual cuando las partes libremente pactan este mecanismo de garantía para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. En el presente caso en el último párrafo de la cláusula 2ª del contrato (documento nº 2 demanda) expresamente se señala que ' la vendedora entregará al comprador avales bancarios en garantía de la devolución de los pagos que realice el comprador a la vendedora con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública'. Ello supone que Polaris World se comprometió frente a la mercantil compradora a entregar avales bancarios en garantía para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, lo que no deja de ser un pacto lícito amparado por la autonomía de la voluntad y el artículo 1255 del Código Civil y por ello vinculante y obligatorio para la vendedora, con base en el artículo 1258 del Código Civil , que asume dicha obligación contractual y por tanto a quien puede serle exigido su cumplimiento. Procederá, por tanto, la aplicación del régimen general del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo ha interpretado.

Cuarto : Carácter esencial o accesorio de la obligación de entrega de los avales.

La primera cuestión a dilucidar es la relativa a sí la citada obligación contractual tiene carácter accesorio o esencial, para lo que habrá que acudir a los criterios generales para posteriormente descender al caso concreto objeto de enjuiciamiento. Tal como se deriva del artículo 1461 del Código Civil , la principal obligación derivada del contrato de compraventa es la de realizar la entrega de la vivienda en el plazo pactado. Junto con esta obligación principal coexisten otras obligaciones que pueden denominarse accesorias con amparo en el artículo 1258 del Código Civil , no por su importancia, sino porque son obligaciones complementarias de la obligación principal, y entre ellas debe de ser incluida la relativa a la entrega de los avales, pues tal obligación pretende garantizar al comprador, ante un incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, la recuperación de las cantidades entregadas a cuenta por éste, lo que supone una obligación accesoria en cuanto de garantía. Ello no quita importancia a la misma y de ahí que en muchas ocasiones haya sido calificada por la jurisprudencia como esencial, precisamente por garantizar la devolución de las cantidades que se entregan a cuenta haciendo más fuerte la posición del comprador. Es más, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha configurado la misma, como regla general, como una obligación esencial, tal como se recoge en la STS de 10 de diciembre de 2012 (recurso nº 1044/10 ) cuando señala que '... Por lo que se refiere a la garantía de las cantidades entregadas a cuenta, establecida por la Ley 57/1968, la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2011 (rec. 588/08 ) la considera una obligación esencial del vendedor en relación con la obligación de pagos a cuenta por el comprador...'. Esta previsión jurisprudencial es aplicable a los avales de la Ley 57/1968 pero nada empece a su aplicación a los casos de fijación contractual de esta garantía pues en definitiva la razón de ser de dicho carácter esencial es idéntica en ambos casos.

Ahora bien, lo que también deja claro el Tribunal Supremo es que no siempre dicho incumplimiento tiene efectos resolutorios, pues la misma sentencia ya citada continúa señalando que '... De lo anterior se sigue que, en el contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía por parte del vendedor dependerá de que, en verdad, subsista la reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de dicha garantía...'.Ello entronca con la configuración ordinaria de la facultad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pues como recordábamos en la SAP Murcia (5) de 14 de noviembre de 2012 (rollo nº 432/12 ): ' En relación a los efectos del incumplimiento de esta obligación de garantía y como tal accesoria tiene declarado la STS de 1 de octubre de 2012 que 'Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995.Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 )...La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )'.En definitiva, de todo lo hasta ahora razonado se desprende que la falta de otorgamiento de los avales se configurará como una obligación esencial o accesoria en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos que sean objeto de análisis casuístico por los tribunales.

Quinto: Alcance del retraso en la entrega de los avales por la apelada y sus efectos .

La segunda cuestión a resolver, bajo los parámetros anteriormente citados, es la relativa a sí ha existido un incumplimiento por parte de la apelada de la obligación contractual de entregar los avales. Y examinadas las actuaciones por este tribunal se considera que pueda haber existido un retraso en dicha entrega pero nunca un incumplimiento con eficacia resolutoria como se pretendía en la demanda y en este recurso.

La obligación de entrega de los avales, como ya se señaló, se fijó en el contrato en su cláusula 2ª in fine, contrato que se celebró con fecha 29 de marzo de 2006, habiéndose hecho entrega a dicha fecha de la cantidad inicial de 65.163 € y realizándose posteriormente, con fecha 2 de enero de 2007 (documento 2 bis de la demanda), un pago de 29.249,52 €. Lo cierto es que a pesar de la existencia de esta cláusula, la vendedora no entregó tras dichos pagos los avales, sin que surta tal efecto las fotocopias de certificaciones aportadas dentro del documento nº 24 de la contestación, sobre la existencia de líneas de avales en Bancaja, Banco de Valencia y Caja de Ahorros del Mediterráneo, por ser claramente insuficientes para justificar que las cantidades entregadas a cuenta por parte del apelante estaban garantizadas en la forma prevista en el contrato, al no existir avales individualizados en relación con las concretas cantidades entregadas a cuenta por la mercantil apelante. Sin embargo tampoco ofrece duda alguna que la compradora no requirió la entrega de los mismos hasta el burofax y la carta certificada (con el mismo contenido) remitidas con fecha 26 de septiembre de 2008 (documentos 3 y 4 de la demanda), esto es prácticamente dos años y medio después de la firma del contrato. Este requerimiento y el posterior realizado con fecha 2 de octubre de 2008 (documento 5 de la demanda), son los únicos que ha realizado exigiendo la entrega de los avales, pues ninguna prueba existe, más allá de la mera mención en los primeros requerimientos, de un correo electrónico de 20 de septiembre de 2006, que no se aporta a las actuaciones y que es negado su recepción por la parte demandada y apelada. Ello supone que durante dos años y medio la parte compradora no consideró ni esencial ni necesaria la emisión de los avales que garantizaban las cantidades entregadas a cuenta, lo que por sí solo impide poder resolver el contrato como se pretende pues no se da ni la frustración del fin del contrato ni un incumplimiento que pueda ser esencial.

Pero es más, como ya se ha anticipado, no puede hablarse en modo alguno de incumplimiento pues la vendedora, pues una vez requerida de entrega de los avales por los documentos 3 a 5 de la demanda, procedió a emitir un aval de Bancaja con fecha 5 de noviembre de 2008 (documento nº 7 de la demanda), que fue remitido y entregado a la mercantil apelante con en diciembre del mismo año, lo que supone que obtuvo dicho aval en menos de mes y medio desde la primera petición de aval realizada por la compradora, lo que debe considerarse simplemente como un mero retraso en el cumplimiento de la obligación desde que la misma fue exigida por la parte compradora. Además dicho aval es completo, en contra de lo que se señala por la parte recurrente, pues no garantiza sólo la cantidad de 65.163 € sino que claramente se indica, junto a dicha cantidad, que garantiza la devolución de las cantidades que hayan sido anticipadas por el beneficiario hasta el límite anteriormente indicado (reverso del documento 7 de la demanda), límite éste que no es otro que la cantidad de 220.590 €, como se expresa en el propio aval. Por ello la parte vendedora cumplió, con cierto retraso, la obligación contractual de entregar los avales personalizados, en un momento en el que la vivienda todavía no estaba terminada y por ello esta garantía se configuraba como imprescindible para poder fortalecer la posición del comprador. No existe incumplimiento alguno y por ello no hay causa alguna de resolución del contrato, lo que determina la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la propia sentencia apelada.

Sexto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Pinewood International Properties SL, contra la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier , en los autos de Juicio nº 764/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso, debiendo dar a dicha cantidad el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.