Sentencia Civil Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 111/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00072/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 111/13

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 3

Procedimiento de origen : Oposición Medidas Administrativas en materia de menores 415/12

SENTENCIA CIVIL Nº 72/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Oposición Medidas Administrativas en materia de menores 415/12, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 3, siendo partes:

Como apelante y demandante Claudia representado por el Procurador Sra. Prada Rondán, y asistido por el Letrado Sr. Zorzo Ferrer.

Y como apelado y demandado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 12 de septiembre del 2012, se presentó escrito por la representación letrada de Dª Claudia , ante el Juzgado Decano de los de esta ciudad, que fue repartido al Juzgado de Primera Instancia 3 de los de esta ciudad, el cual en fecha de 22 de octubre del 2012, dictó resolución en la que se ordenaba emplazar a la actora a fin que, en el plazo de veinte días, procediera a presentar la correspondiente demanda. Llevándose a cabo dicha presentación en fecha de 21 de noviembre del 2012, y siendo requerido de nuevo por el órgano judicial a fin que determinara la acreditación del letrado y procurador, del turno de oficio, que le asistía y representaba, y posteriormente a fin que presentara, definitivamente, demanda firmada por letrado y procurador.

SEGUNDO.- En fecha de 2 de abril del 2013, se presentó definitivamente la demanda por la Procuradora Sra. Prada Rondán, de oposición a la resolución administrativa de protección de menores, en nombre y representación de Dª Claudia , que fue admitida a trámite por resolución de fecha de 9 de abril del 2013, emplazando a los demandados, y siendo contestada, en sentido de oponerse a la demanda, por el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha de 10 de abril del 2013, y posteriormente por la JCyL, en contestación a la demanda de fecha de 15 de mayo del 2013.

TERCERO.- En fecha de 15 de mayo del 2013, se dictó resolución por el órgano judicial en que se admitían a trámite las contestaciones a la demanda, y se señalaba día para la celebración del acto de la vista, citando a las partes. En fecha de 26 de julio del 2013, tuvo lugar el acto de la vista, quedando el proceso visto para sentencia.

CUARTO.- En fecha de 2 de septiembre del 2013, se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia 3 en cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Claudia , contra la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, en Soria, debo confirmar y conformo la resolución de dicha entidad pública, de fecha de 2 de agosto del 2012. Sin condena en costas a ninguna de las partes'.

QUINTO.- En fecha de 4 de octubre del 2013, se interpuso recurso de Apelación por la actora, que fue objeto de contestación y oposición por las demás partes, siendo remitida la causa a esta Sala que procedió a dictar resolución, una vez personadas las partes, designando Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, y fijando día para deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos para resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIA NO, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte actora a través de una serie de motivos de nulidad. En primer lugar, alega la nulidad de actuaciones, dado que a la actora no le había sido notificada la celebración del juicio, habiendo infringido el órgano judicial sus garantías procesales, habiendo sufrido indefensión.

Conviene recordar que en el acto de juicio celebrado en fecha de 26 de julio del 2013, la actora estuvo representada por su Procurador y Letrado, quienes, en ningún momento expresaron protesta alguna por la falta de citación de la actora. Ni solicitaron la suspensión del acto de la vista por ese motivo. Y es más, cuando se les preguntó por la prueba propuesta, se limitaron a indicar que proponían la 'documental obrante en autos'. No habiendo solicitado el resto de las partes la comparecencia de la actora, a fin de procederse a la práctica de interrogatorio de parte.

En conclusión, si la actora estuvo representada por su Procurador, y asistida por su letrado, no se acaba de entender porqué motivo puede alegar quebrantamiento de sus garantías procesales, pues, entre otras cosas, no es exigible que comparezca personalmente al acto de la vista. Y por cuanto, en ningún caso, fue solicitada su comparecencia o citación judicial, a fin de procederse a la práctica de la prueba de interrogatorio de parte. Habiendo alegado, a través de su letrado, cuanto consideró conveniente en defensa de sus derechos. Y pudiendo solicitar, como así se hizo, cuanta prueba fuera necesaria para la defensa de sus intereses.

Debiendo recordar, además, que la citación de la parte actora, representada por Procurador, se efectuó directamente a través de su representación procesal, y en la citación, al acto de la vista, se indicó claramente que 'debería comparecer por sí mismas, con las pruebas de que intenten valerse'. De tal modo que la actora, personalmente, conocía o debería haber conocido, el día de la citación y la hora. De la posibilidad que tenía para comparecer. De hacerlo con las pruebas de que intente valerse. Y si no compareció fue lisa y llanamente porque no quiso hacerlo. No estando obligado, por demás, a ello. Sin perjuicio, no obstante, como ya hemos dicho, que si asistieron su letrado y su procuradora. Y formularon alegaciones. Propusieron prueba y actuaron en defensa de los intereses y derechos de la actora. No pudiendo alegar indefensión de tipo alguno o vulneración de garantías procesales.

Sin que, por otra parte, la falta de comparecencia personal de la citada tuviera repercusión alguna en su postura procesal. Dado que nadie pidió interrogatorio de la misma. Y, por tanto, no pudo aplicarse la 'ficta confessio'.

Por tanto, el primero de los motivos de apelación, referido a una posible nulidad de actuaciones ha de ser desestimado.

De idéntico modo, ha de ser rechazada la petición de práctica de prueba testifical, consistente en 'que se reciba declaración a Emma, educadora del Hogar de Acogida Marillac', para que declare sobre el deseo del menor de estar con su madre. Entre otras cosas, porque dicha petición no fue formulada en el acto de la vista, pudiendo haberlo hecho, dado que solo se solicitó la práctica de prueba documental.

Debemos recordar que el artículo 464 de la LEC , señala que el Tribunal resolverá sobre la proposición de prueba solicitada en vía de recurso de Apelación. Señalándose en el artículo 460 de la LEC , que podrán proponerse pruebas en segunda Instancia, cuando concurran alguno de los siguientes requisitos:

a). Aquellas pruebas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera Instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista.

b). Las propuestas y admitidas en la primera Instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

c). Las que se refieran a hechos de relevancia en la causa ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera Instancia, o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

No es ninguno de los casos que se han mencionado. Pues resulta evidente que la citación de la educadora podría haber tenido lugar perfectamente con carácter previo a la celebración del acto de la vista. Pues lógicamente, debemos deducir, que la supuesta intención del menor de estar con su madre, había sido manifestada, no después de la sentencia, sino antes, por lo que habría de haber sido antes y no después, cuando debería haber sido citada al acto de la vista. No incluyéndose esta prueba propuesta en el apartado c del artículo 460 de la LEC , ni por extensión, en ninguno de los otros dos apartados anteriores a y b del citado artículo.

Por lo que la petición de práctica de prueba, solicitada junto con el escrito de Apelación, ha de ser rechazada.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo y último motivo de Apelación, el problema se centra exclusivamente en el establecimiento de un nuevo régimen de visitas con la actora, pasando a ser domingos alternos de 11 a 12 horas, en el Punto de Encuentro Familiar, circunstancia a la que se opone la actora.

En definitiva, lo que se pretende es que se mantenga el anterior régimen de visitas, pudiendo llevarse la actora a su hijo Pio , a la casa familiar.

Debemos partir de la sentencia, firme, dictada en fecha de 4 de abril del 2012, donde por el Juzgado de Primera Instancia 3 de los de esta ciudad , desestimó la demanda promovida por la actual actora, confirmando la resolución de la JCyL, de 23 de septiembre del 2010, por la que se determinaba la situación de desamparo del menor Pio , indicando en el fundamento de derecho tercero de la citada resolución que 'en el momento de la resolución administrativa el menor estaba en situación de desamparo, no prestándole la familia las atenciones exigidas al menor por la falta de implicación activa de la madre, en temas escolares, de comportamiento, de higiene y sanitarios'. Motivo por el cual, acordó ratificar la declaración de desamparo del menor.

No obstante, en dicha resolución, en su fundamento cuarto, señalaba que se había advertido algún cambio positivo posterior en la organización familiar, de tal manera que entendía que la posibilidad de retorno del menor Pio , a su familia biológica, exigía que ésta superara el PIF alcanzando los objetivos mínimos propuestos, pues solo así podrá apreciarse que ya no existe riesgo de desamparo.

En el citado programa que abarcó un periodo de tiempo entre 12 de marzo del 2012 a 11 de junio del 2012, se establecían las siguientes necesidades:

a). Orientar a la actora y su pareja para la positiva separación de su convivencia, supervisar que la vivienda de la actora se mantenga recogida y ordenada.

b). Apoyar a la actora ante la posibilidad de una próxima monoparentalidad, ante la separación de su pareja de hecho.

c).Dotarla de habilidades parentales para la adecuada crianza de sus hijos, y de cubrir las necesidades del menor, si retornara al hogar.

De dichos objetivos, el informe del seguimiento indicaba que no había avances en cuanto al orden en la vivienda, no se consiguió el objetivo fijado de apoyar a Claudia , ante la próxima monoparentalidad de la misma. Y que tampoco está conseguido el objeto de orientar a la actora, y su pareja, ante una posible separación de ambos. Tampoco se consiguió el objetivo de dotar a la misma, para la consecución de habilidades parentales. Ni de preparar a la citada demandante para que sea capaz de cubrir las necesidades del menor si retorna al domicilio familiar.

Es decir, a pesar de intentar un Programa de Intervención Familiar, los objetivos fijados en el mismo, no se consiguieron, y si no se hizo, fue por la falta de implicación de la actora en la consecución de dichos objetivos.

Reseñándose en informe del Centro María Luisa de Marillac donde se encuentra el menor que el citado tiene interiorizado su permanencia en el centro, aún cuando le gustaría volver son su madre y hermano. Exigiendo una continua atención, y supervisando sus tareas y motivándole continuamente.

Existiendo resolución, de fecha de 31 de julio del 2012, en la que se acordaba que durante el programa de intervención familiar, no se habían cumplido los objetivos previstos, dada la escasa conciencia del problema, por parte de la madre, y de motivación para el cambio. En ella no se ha producido ninguna mejoría que haga viable la incorporación del menor, y se mantienen las mismas circunstancias. Incluso agravadas por momentos. Siendo irreversible la situación a medio y a largo plazo.

De tal manera que se proponía dar de baja al menor en la medida de apoyo a familia consistente en el Programa de Intervención Familiar, estableciendo un nuevo régimen de visitas, de 11 a 12 los domingos alternos, en el punto de Encuentro y con Supervisión.

Siendo esta resolución dictada por la Comisión de Valoración del Servicio de Protección a la Infancia de la JCyL.

En base a dicho informe existe resolución de la Gerencia de Servicios Sociales, en el que se acordaba dar de baja al menor en la medida de apoyo a la familia consistente en el Programa de Intervención Familiar, y fijar el nuevo régimen de visitas, tal como se ha especificado anteriormente. Y que es la que se recurre ahora.

Conviene recordar que en el caso de autos no nos encontramos con una suspensión del régimen de visitas de la madre con respecto a su hijo biológico. Sino que dicho régimen de visitas se mantiene, sin perjuicio que se fija para que tenga lugar dicho régimen, que la comunicación entre madre e hijo tenga lugar en el Punto de Encuentro, bajo supervisión, y los domingos alternos de 11 a 12. Y todo ello, por el fracaso, enésimo, del Programa de Intervención Familiar intentado después de la sentencia judicial que confirmó la situación de desamparo del menor.

Y cuyo fracaso es responsabilidad de la actora. Y por tanto, solo a ella han de atribuirse las consecuencias derivadas de dicho fracaso.

Del contenido de los artículos 160 y 161 del CC , y de la normativa autonómica correspondiente, artículo 11.2 de la LO de Protección Jurídica del Menor , se establece que existe una declaración de principio aplicable a las relaciones de los hijos menores y sus progenitores, donde efectivamente se parte del general de la supremacía del interés del menor quedando los derechos de los progenitores supeditados a tal supremo interés, al punto de decaer dichos derechos, si ello pudiera ser perjudicial para el menor. No se contempla en las normas citadas un derecho absoluto de los progenitores sobre los hijos, al contrario, siempre ese derecho queda supeditado a lo que fuera más conveniente para el menor. Incluso es perfectamente posible, conforme el artículo 172.7 del CC , ante la variación de circunstancias, que incluso, en el plazo de dos años, pudiera solicitarse la revocación de la declaración de desamparo del menor en función del cambio de las circunstancias que la motivaron.

En cualquier caso, es claro que en el supuesto de autos, -que repetimos, no ha fijado ninguna suspensión del régimen de visitas y de relación de la madre con su hijo menor, y sí en cambio, una nueva regulación de su derecho de visitas-, las circunstancias que motivaron esta decisión vienen condicionadas por el hecho del fracaso, imputable a la actora, del nuevo Programa de Intervención Familiar adoptado tras la sentencia judicial que ratificó la situación de desamparo de Pio .

De la lectura del contenido de los informes que motivaron la resolución que ahora se impugna, no se observa que fuera infringido precepto legal alguno, no existiendo informe alguno que sea determinante del establecimiento de un régimen de visitas distinto del fijado administrativamente. Y que se establece, repetimos, en interés del menor.

Por lo que la petición formulada en vía de recurso de Apelación ha de ser desestimada.

En cualquier caso, debemos señalar que el régimen de visitas no deja de tener, como la generalidad de las medidas en esta materia, un carácter provisional que puede ser revisada en función de las circunstancias existentes, a través del correspondiente procedimiento y con los preceptivos informes técnicos. De tal manera que si las circunstancias de la madre varían es perfectamente posible que administrativamente, y en interés del menor, y de su derecho de contactar con su familiar biológica, este régimen de visitas pueda ser ampliado.

No existiendo, de momento, motivo alguno para entender que el régimen de visitas establecido sea contrario a los intereses del menor, o haya sido establecido con infracción de las normas aplicables al caso.

En conclusión, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, confirmándose, en su integridad, la sentencia de Instancia.

TERCERO.- Dada la singular naturaleza de este tipo de procedimientos, no ha lugar a un expreso pronunciamiento en materia de las costas generadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Prada Rondán, en nombre y representación de Dª Claudia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de esta ciudad, de fecha de 2 de septiembre del 2013 , en autos de oposición a medidas de protección de menores número 415/2012, seguidas en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, debemos de confirmar yconfirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS generadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.